משהו מבני צריך להשתנות אצל האנשים שמאשרים לנו את המבנים.

מבלי להיכנס לשאלת התזמון של הפיכת החקירה האחרונה כנגד בכירים בעיריית ראשון לציון בעבר ובהווה לגלויה, אנחנו צריכים לדבר על הפיל בחדר: דיני התכנון והבנייה בישראל מקולקלים. הם לא מקולקלים (רק) כי הם מסורבלים מדי וקשים מדי ליישום, אלא כי יש פשוט יותר מדי אנשים שמעורבים בפרשיות שוחד במישור בין קבלנים לראשי ערים או בכירים בעיריות בשביל שלא נכיר בכך שיש לנו בעיה יסודית עם השיטה שהדינים הללו מכתיבים.

לא מאמינים לי? החשדות על קבלת שוחד בתמורה להטבות והקלות בתוכניות שבסמכותה של וועדה מקומית אשר התפרסמו הבוקר כנגד בכירי עיריית ראשל"צ (ובהם ראש העיר) הן רק טיפה בים. החשדות הללו מצטרפים לחשדות כנגד ראש עיריית חדרה לשעבר (חיים אביטן – תיק שנסגר מחוסר ראיות), ראש עיריית אשקלון (איתמר שמעוני, שמואשם גם בעבירות מין), ראש מועצת מטה יהודה (משה דדון, שממתין כיום לשימוע בטרם הגשת כתב תביעה בגין אישומי שוחד ועבירות מין) ולהרשעות של אישים כדוגמת רה"מ וראש עיריית ירושלים לשעבר אהוד אולמרט (שנידון לשנה וחצי באשמת שוחד), ראש עיריית ירושלים לשעבר אורי לופוליאנסקי (שנידון לשש שנים מאסר, אך אלו הומרו בעבודות שירות בשל מצבו הרפואי), ראש עיריית רמת גן לשעבר צבי בר (שנידון ל-36 חודשי מאסר, ושוחרר בחנינה נשיאותית לאחר שריצה 9 מהם) – ויש עוד הרבה דוגמאות אחרות רק מן העשור האחרון.

מדוע דווקא בדרגי השלטון המקומי יש כל כך הרבה פרשיות שוחד והסתבכויות הזויות בעבירות תו"ב?
התשובה קשורה למיקום המיוחד של אנשי העירייה והמועצות בוועדה המקומית לתכנון ובנייה. ועדות אלו נדרשות לאשר או לתכנן את רוב הפעולות הנדרשות כדי להקים פרויקט בנייה בישראל מאפס. ועדה זו היא למעשה זו שמכתיבה את כמעט כל התנאים לביצוע בנייה באשר היא בנייה, בעיר או במועצה מקומית, והיא עוסקת בכל, החל בשאלות של zoning (איזו שכונה תהיה אזור תעשייה ואיזו מגורים, למשל) וכלה בשאלת אופן ביצוע עבודות הדיפון והחפירה כתנאי לקבל היתר בנייה. בראשה של הועדה המקומית לתכנון ובנייה יושב – בדרך כלל – ראש עירייה (או מועצה אזורית), אם כי לעיתים התפקיד מואצל לאחד הסגנים. הם אמונים תחת הדין על הסדרת מדיניות התכנון של כל עיר או כל מועצה, ובצדק: זוהי אחת הסיבות העיקריות למה אנשים הולכים לבחירות אחת לכמה שנים.

אך קשה להפריז עד כמה הכוח שניתן בידיים של ועדה זו הוא עצום. ברצונה ועדה מקומית יכולה להאיץ את הבנייה של מבנה או לאשר הקלות מוזרות מתוכניות בניין עיר (כפי שהיה בהולילנד), או שהיא יכולה לעכב את תהליכי הבנייה של שכונה שלמה במשך עשורים. אין זה פלא, אפוא, כי קבלנים ויזמים שואפים תמיד לקיים יחסים טובים עם חברי הוועדה והעומדים בראשה. לעיתים הקו בין יחסים טובים וחבריים לבין שוחד, מרמה והפרת אמונים הוא דק יותר משנדמה.

אנו עומדים עתה בסיטואציה שבה הבעיה הזו הפכה להיות כל כך שכיחה, שהיא למעשה כמעט "מובנית" בתוך תהליכי התכנון של אזורים מסוימים. מכיוון שכך, הפתרון לא יכול להיות עוד אכיפה ועוד כתבי אישום כנגד מי שנתפס מקבל שוחד או נותן טובת הנאה. הפרצה הזאת קוראת ליותר מדי גנבים, ולכן זהו אחד המקרים בהם ההתערבות של השלטון המרכזי בעניינים מקומיים היא מתחייבת – וישנם כמה פתרונות אפשריים לבעיה הזאת.

הפתרון הקיצוני ביותר הוא כמובן ביטולן של הועדות המקומיות והעברת הסמכויות שלהן לועדות המחוזיות. פתרון זה מניח כי קשה יותר לשחד את פקידי ובכירי הועדות המחוזיות לצורך קידום עניינים מקומיים, שכן אנשי הועדה המחוזית לרוב לא נבחרים לתפקידם והם אנשי מקצוע ולא פוליטיקאים. אך המציאות מוכיחה כי גם מהנדסי ערים ומתכננים אינם חפים משחיתות, ולכן אין בצעד זה פתרון מלא. יתרה מכך – קביעת מדיניות תכנונית עירונית היא אחת הסיבות העיקריות למה יש ראשי שלטון מקומיים, וביטול הועדה לחלוטין עלול להזיק יותר מכפי שהוא יועיל. הרי אם כל אזרח שירצה לסגור חדר חדש בבית שלו יצטרך לקבל אישור מועדה מחוזית – אנו עלולים למצוא עצמנו מאריכים אפילו יותר את ההליכים התכנוניים הארוכים ממילא.
ייתכן וניתן היה לפעול איפוא לכיוון הפוך – ולהותיר את ההחלטה על פעולות מסוג זה בידי "וועדי שכונות" או "איגודי בעלי בתים" כנהוג בארצות הברית, אך במדינה שבה יש צורך במתן סמכויות שיפוטיות למפקח על הבתים המשותפים כדי להכריע בסכסוכי שכנים, לא ברור עד כמה גם הפתרון הזה יהיה חכם.

פתרון חלופי אפשרי הוא אם כן הפיכת הועדות המקומיות למשרות מקצועיות בלבד, הכפופות מבחינת מדיניות בלבד לראש המועצה המקומית או ראש העירייה האחראי עליהן, אך גם כאן, היישום של רפורמה מסוג זה הוא קשה. ראשית, מכיוון שקשה מאד להבדיל בין "הכוונה" לבין "הכרעה" בדיונים תכנוניים (מה שעלול להשוות את המצב המוצע למצב הנוכחי), אך שנית – ואולי בעיקר – מכיוון שבחלק ניכר מכתבי האישום האחרונים שהוגשו בשנים האחרונות, הבעיה הייתה בדיוק במדיניות התכנונית שהוסטה לטובת יזם זה או אחר.

אז נותרנו עם פתרון שלישי שכדאי לבחון, והוא שראשי הועדות המקומיות יקבעו את המדיניות, אך רק הועדות המחוזיות יוסמכו לתת אישורים החורגים ממנה. המשמעות היא שראש הועדה המקומית יהיה זה שיקבע בסוגיות של ZONING או הגבלות שימוש, אך הוא לא יוכל לסטות מכללים אלו אלא רק באישור של גורם מקצועי מעליו.

יהיה הפתרון אשר יהיה – הוא חייב לבוא עכשיו. אם יש משהו שהיינו אמורים ללמוד מהולילנד, וממטה יהודה, ומאשקלון, וחדרה, ומראשון לציון, ומרמת גן, זה הלקח על פיו הגיעה השעה
to hate the game – not the players.

מודעות פרסומת

הצעת החוק לשיוך התפקדות לבחירות הכלליות – על פרטיות וחשאיות

קשה להתחמק בקיץ האחרון מן העובדה שהליכודניקים החדשים הפכו להיות המלפפון המבוקש ביותר בעונת המלפפונים. הגם שלא מדובר על תופעה חדשה (הם קיימים מאז 2011), משום מה, בקיץ 2017 – כולם עסוקים בהם ובשאלה האם הם אנשי ליכוד, סוסים טרויאנים או שאר כינויים שדבקו בהם. אינני מתכוון לעסוק בהם לגוף העניין בפוסט הזה בשום צורה ודרך, אלא אני אומר דברים אלו רק כרקע להבנה מהיכן מגיעה הצעת החוק החדשה של ח"כ יואב קיש ("ליכוד"), לפיה מי שמשתתף בפריימריז של מפלגה מסויימת ייחשב אוטומטית כמי שהצביע לה.

ברמה העקרונית, מדובר על הצעת חוק שהנימוקים שלה הם שובי לב: מי שמתפקד למפלגה מן הסתם מזדהה עימה, ולכן אך הגיוני שאקט ההתפקדות יהיה כזה שמחייב אותו גם בקלפי. ככה נוודא שמי שמתפקד הוא נאמן למפלגה וההיפך, נעודד את מי שנאמן מפלגה להתפקד לה. אך כדוגמת הצעות שובות לב מסוג זה, כאשר מסתכלים לעומק הדברים, מתברר כי לא כל הנוצץ זהב, וכי בהצעה הזאת יש יותר נזק מאשר תועלת.

מאחר וההתנגדות שלי להצעה נובעת מן הפגיעה בפרטיות האינהרטית בה – ולא מכיוון שאני בעד התפקדות למפלגה אחת והצבעה למפלגה אחרת – ארשה לעצמי לחרוג ממנהגי ולא לבקר את נוסח ההצעה גופה אלא את העקרון שלה. ליתר דיוק, את אופן המימוש הטכנולוגי הסביר של ההצעה.

בעקרון, כדי שהצעה כזאת תהיה אפקטיבית, צריך לייצר שרשרת שמתחילה בפנקס הבוחרים המפלגתי בקצה אחד, עוברת דרך פנקס הבוחרים הכללי, ומסתיימת בצד השני בייחוס הקול שלך למפלגה שעבורה התפקדת. אי אפשר להימנע מאף אחד מן הצעדים הללו, שכן זהו הגרעין של ההצעה. ישנן כמה דרכים לממש זאת, אבל בגלל הדרישה שהדברים ימלאו את התנאי של גריעת מתפקד מפנקס הבוחרים הכללי – אין מנוס מיצירת מנגנון שמאפשר זיהוי והתאמה של האנשים הרשומים בפנקס הבוחרים הכללי עם אלו הרשומים פנקס הבוחרים המפלגתי.

לצורך הדוגמה, ניקח שני פרטים מזהים המופיעים במקומות הללו. השם (א) ומספר הזיהוי (א1), כפי שהם מופיעים במאגר המפלגה (A) ובפנקס הבוחרים הכללי (B). הדרך הפשוטה ביותר לוודא התאמה בין השניים – ולכן סביר להניח שזו הדרך שתיבחר – היא שהנתונים (א) ו-(א1) יועברו ל-(B) כדי לוודא שהם יסומנו כ"מחוקים". גם אם נעשה צעדי ביניים שיחזקו את האבטחה סביב ההעברה של הנתונים הללו (למשל, נעביר את שני המשתנים (א) ו-(א1) ב-(A) בפונקציית גיבוב ונעביר רק את את ה-Hash של הפרטים המזהים ל-(B)), הרי שיש צורך לוודא כי לאחר פענוח של גיבוב המשתנים,† הנתונים ב-(א) ו-(א1) ב-(A) יהיו תואמים ל-(א) ו-(א1) ב-(B), שכן כל מנגנון אחר עלול להוביל לגריעה לא נכונה ממאגר הבוחרים הכללי של אדם שאינו פקוד למפלגה. ההסבר הזה, אגב, נהיה מסובך אפילו יותר אם גורעים מ-(B) רק את הקולות של מי שבפועל הצביעו בפריימריז, כי זה מחייב את המפלגה להעביר לא רק את הרשימות של כל חבריהן – אלא גם של מי מחבריהן שממימשו את זכות ההצבעה לצורך גריעה מ-(B) ואלו שלא מימשו אותה, כדי להותיר אותם ב -(B). הפתרון הקריפטוגרפי לבעיה הזאת הוא לא טריוויאלי, אך בהינתן מחשבה יצירתית ניתן למצוא לה פתרונות סבירים. אני נכון להניח כי המעבר בין A ל-B יהיה מאובטח ולא יהווה בעיה באופן המגלה לציבור הרחב את זהותם של המתפקדים למפלגות, אם כי זוהי הנחה חזקה הטעונה הוכחה. ממילא, זהו לא החלק הבעייתי ביותר בהצעה בעיניי.

החלק השני של ההצעה מחייב כי במקביל לגריעה של הפרטים המופיעים ב-(A) מתוך (B), נדרש גם כי כל קול שנגרע מ-(B) צריך לעבור שיוך מפלגתי. את זאת ניתן לבצע על ידי העברת סך כל הקולות המופיעים ב-(A) ישירות להצבעה עבור המפלגה ממנה הם נלקחו, או לחלופין, על ידי העברת (א) ו-(א1) לסטטוס משנה של (B) שנכנה (Bx) [כאשר X מייצג את השיוך המפלגתי], באופן המייצר זיהוי לא רק בין ספר הבוחרים של המפלגה אלא לקולות שניתנו למפלגה זו על ידי המופיעים בספר זה.
כל זאת, אגב, עוד בטרם יצרנו המנגנון שמיועד לעשות DE-CONFLICTING כדי לוודא שאין התפקדויות (ולפיכך הצבעות) כפולות – דבר המהווה כבר היום עבירה פלילית.

אפשרות המימוש הראשונה היא בעייתית מן הסיבה הפשוטה כי הפעולה של לקחת את סך מתפקדי הליכוד (כדוגמה), לסכום אותם, לגרוע אותם מפנקס הבוחרים הכללי, ולהעביר את מספר הקולות שלהם (ללא פרט מזהה) לליכוד מתעלמת מן המציאות לפיה לא כל מי שפקוד למפלגה הוא פעיל במפלגה (יש אנשים שהתפקדו בגיל 18, שינו את דעתם הפוליטית ופשוט לא ביטלו את ההתפקדות – זה קורה, באמת), ויתרה מכך – לא כל מי שפקוד למפלגה עושה זאת מרצונו, ולעיתים- לפעמים הוא פקוד אפילו ללא ידיעתו.
תוצאת מימוש זו הינה עידוד התפקדות פיקטיבית למפלגות שלא עורכות פריימריז אך גובות דמי חבר (נניח, כחלון או לפיד) על מנת לפגוע אסטרטגית בקהל זה או אחר. הרי אם נסתפק אך ורק בהתפקדות כמבחן הרלוונטי לשיוך הקולות למפלגה בבחירות הכלליות, אזי נימצא במצב בו משתלם לפקוד אנשים למפלגה ללא ידיעתם, לשלם עבורם את דמי החבר, ולגנוב את זכותם להצבעה ביום הבחירות. במפלגות בהן מתפקדים אינם מצביעים, "התרמית" עלולה להימשך בדיוק מערכת בחירות אחת עד שיעלו עליה – ואז יהיה מדובר על מועד שהוא מאוחר מדי, כי הנזק כבר נעשה. האם מדובר על עבירה פלילית? בוודאי שכן. אך האם ניתן יהיה להוכיח את ביצוע העבירה ולמצות את הדין עם האשמים? מסופקני. הרי כל מי שמכיר את הפריימריז של המפלגות כבר כיום מכיר את התופעה של אנשים שמגיעים לקלפי בלחץ חיצוני פסול של גורמים אלו או אחרים שלא נעשה כנגדם דבר בדיוק בגלל הקושי לבסס תיק כזה. אז בהינתן מימוש מסוג זה – האם יהיו עסקנים וקבלני קולות שיעסקו בדיוק בכך? אין לי כל ספק.

אך אני נכון לשכלל את ההצעה של קיש כך שהיא תחול רק על מי שהצביע בפועל ונתן בכך אינדיקציה – ולו חלשה – לכך שההתפקדות שלו היא התפקדות אמת, כדי להתגבר על הקושי הזה. כאן מתחיל להתעורר לו הקושי המשמעותי באמת בהיבטי החשאיות והפרטיות.  במידה ואתה מייצר רשימה שאומרת שאתה הצבעת בפריימריז – הדרך להצלבה של איפה הצבעת עם סך הקולות שקיבל כל מועמד בכל קלפי היא קצרה. גם אם אי אפשר לזהות חד-חד-ערכית שאדם זה או אחר הצביע למועמד פלוני, הרי שאפשר לקבל אינדיקציה סבירה לכך שזה המצב, על בסיס פילוח הקולות והמזהים החד-ערכיים שכלולים ברשימה. על פי חלק מן החשדות, ישנם ועדי עובדים המנצלים לרעה את כוחם כדי להכריח את העובדים החברים בוועד להתפקד למפלגה זו או אחרת ולהצביע בהתאם להנחיות הנהלת הועד (ואם לא יעשו כן, הם יהיו חשופים לסנקציות במקום עבודתם), ואלו ישמחו מאד לעוד כלים שיאפשרו להם לוודא את האפקטיביות של הלחצים שלהם.
זאת ועוד: אם קיימת חובה לגרוע רק את מי שהצביע בפועל, אזי נוצרת לך הלכה למעשה רשימה של מצביעי הליכוד הפעילים, וזוהי רשימה בעלת ערך משמעותי ביותר עבור מועמדים לבחירות הבאות, שירצו לנצל את קיומה של הרשימה לטובתם (יהא זה במסגרת פריימריז או במסגרות אחרות).

אחד המאפיינים המצערים של הפרטיות היא שבניגוד לנכסי קניין אחרים, הרי שאין מדובר על נכס שיש בעניינו יכולת השבה. במיוחד בעידן של היום, פרטים פרטיים שמתגלים פעם אחת, כאילו התגלו לציבור הרחב באופן תמידי. זוהי הסיבה מדוע גם חשאיות הבחירות נשמרת בצורה כל כך קנאית: כאשר אדם עומד בפני עצמו, אלוהיו, מצפונו (כולם ביחד, או חלק מהם בלבד) מאחורי הפרגוד ומשלשל פתק לקלפי, אנו מתחייבים בפניו כי לא נכריח אותו לגלות את הצבעתו כדי לא לפגום בה על ידי גילוי פרטים החוצה והפיכתו לנתון להשפעות פסולות. איננו צריכים עוד הצעות חוק שיגרעו או יפגעו בפרטיות שלנו מאחורי הפרגוד. לא מכיוון שהתפקדות לעבודה והצבעה לליכוד הן פעולות שראוי לעודד, אלא מכיוון שהפוטנציאל לשימוש לרעה במידע שיווצר כתוצאה מהשחיקה בחשאיות ובפרטיות חורגות הרבה אל מעבר לבחירות גרידא.

*****
יתרה מכך, סבורני שיש לבטל את המאגר הביומטרי.

† תוקן לאחר הערות של מדען מחשב אמיתי.

לא אסיר – איש ציבור. תגובה ליהונתן קלינגר ו-"הזכות לפרטיות של אסיר בתא השירותים"

חברי יהונתן קלינגר פרסם בבלוג שלו הבוקר פוסט שכותרתו "הזכות לפרטיות של אסיר בתא השירותים", ובו הוא מציג זוית הסתכלות מעניינת על פרשת הטורטית של מרוואן ברגותי. בקצרה, הוא שואל,

האם הזכות לפרטיות של אסיר מדירה עצמה בתא השירותים? ואם כן, האם הדרתה לצורך פיקוח בטחוני עליו מאפשרת גם הצגת הסרטונים בפומבי?

דברים דומים משמיע גם חברי עמיר פוקס, בסטטוס שלו בפייסבוק. מאחר ומדובר על שני אנשים שאני מעריך את יכולותיהם המשפטיות ואת בקיאותם בתחומים הרלוונטיים שלהם, חשבתי לנכון לנסות ולבסס במקצת עמדה חולקת.

מבחינה ליברלית ואנושית, אני מסכים שיש לאסיר זכות לפרטיות – ולו מינימלית – שכן אין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 7) החרגה לעניין תחולתה של זכות זו על אסירים. ההגנה של זכות הפרטיות ניתנת בדין הישראלי לכל אדם, לא רק מכוח חוק הגנת הפרטיות, אלא בעיקר מכוח חוק היסוד, הקובע בעצמו את התנאים בהם ניתן לפגוע בזכות יסודית זו (סעיף 8, שם).
אני נכון אף להניח שהזכות לפרטיות חלה על עבריין מורשע בביצוע כמות נכבדה של מקרי רצח על רקע לאומני, וכי עובדה זו אינה גורעת עקרונית מזכותו להגנה על פרטיותו. עד כאן, אני וחבריי מסכימים. אך בניגוד אליהם, אני סבור כי אין בעיה משפטית ממשית עם ההחלטה לשחרר את תמונותיו של ברגותי ספציפית מתוך תא הכלא שלו. לטעמי, גם אם ישנה פגיעה בפרטיותו – הרי שהיא מוצדקת, ולהלן אנמק למה.

אקדים ואומר כבר עכשיו שמרואן ברגותי, לטעמי, אינו אסיר רגיל. הוא אומנם הורשע בדין הפלילי ומרצה עונש מאסר מכוח הכרעת דין מרשיעה בדין הפלילי הרגיל (תפ"ח (ת"א) 1158/02 מדינת ישראל נ' מרואן בן חטיב ברגותי), אך במהותו, ברגותי הוא איש ציבור. הדבר מקבל ביטוי בהתייחסות למעמדו במסגרת הכרעת הדין עצמה (פסקאות 11 עד 17 להכרעת הדין מיום 20.5.2004). העובדה כי ברגותי אף לאחרונה זכה למקום הראשון בבחירות לפת"ח אף אינה מוסתרת אלא מוצגת בגאווה, והוא מוכר על ידי החברה הפלשתינאית כמנהיג פוליטי לגיטימי, כזה שרואים בו כמועמד ביום מן הימים לרשת את יו"ר הרשות אבו-מאזן.
למעמדו של ברגותי כאיש ציבור ישנה חשיבות מיוחדת בהקשר של הפרסום של סרטון הוידאו בו הוא מצולם שובר שביתת רעב בסתר, בראש ובראשונה כי הוא זה שמנהיג את השביתה החל מחודש אפריל האחרון – וקורא לאחרים לעשות כדוגמתו. הפרסום של הסרטון נעשה אפוא לא במטרה להשפיל אותו כאסיר, אלא כדי לקעקע את אמינותו כאיש ציבור, ולהבחנה זו נפקות קריטית בנוגע להיקף ההגנה על זכותו לפרטיות.

הפסיקה בישראל הכירה זה מכבר בכך שפוליטיקאים ואנשי ציבור אחרים, הבוחרים לחשוף את עצמם לאור הזרקורים הפוליטי, מוותרים במובן מסוים על היקף ההגנה על הפרטיות שלהם (בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים). אין זה אומר, כמובן, שכל אחד רשאי לדעת הכל על אודותיהם או לבוא אליהם הביתה ולהפגין להם מול החלון סתם כי הוא יכול (שם, כמו גם בג"ץ 1983/17 ו-2364/17 נפתלי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה), אך זה בפירוש אומר שאם יש בידיו של אדם מידע רלוונטי בנוגע לתפקודו או יכולתו של אדם למלא את תפקידו הפוליטי, הגם שהושג בפגיעה בפרטיות במובנה הקלאסי – ישנה הצדקה לחשיפתו. זהו העקרון שמכוחו פועלת התקשורת בתפקידה החוקר כ"רשות רביעית", וזה גם הרציונאלי שעומד מאחורי חלק מן ההגנות המוקנות בדין אודות דברים שיש בהם כדי לפגוע בפרטיות (ר' המשך).

אודה, כי לא הצלחתי לאתר בחקיקה מקור מפורש שמתיר לשר לבטחון פנים להחליט על פרסום צילומי אבטחה מתוך תאו של אסיר. ייתכן והדבר מסור לו מכוח שיקול דעתו במילוי תפקידו המנהלי – אני מודה שאיני יודע. לו היה בידי לאתר מקור כזה – היינו מחיל את סעיף הפטור בסעיף 19 לחוק הגנת הפרטיות, בטענה כי הפרסום בוצע על ידי רשות בטחון לצורך מילוי תפקידה ובאופן סביר, והיינו מסיימים בכך את הדיון על תחולת החוק.
אך בין כך ובין אחרת, איני בטוח שאנו נדרשים לסוגיה זו כלל, שכן גם אם נפל פגם מנהלי בהחלטה לבצע את הפרסום, והיא בוצעה בחוסר סמכות – אזי מרגע שהשד יצא מן הבקבוק, אין דרך להחזירו. כל שיש בידיו של ברגותי הוא אפוא טענה לנזק – אך גם טענה זו אינה יכולה לעמוד. בסעיף 13(3) לחוק איסור לשון הרע נקבע כי פרסום מותר (משמע – פרסום שמבחינה אקטיבית אינו מקים עילה לתביעה מכוח לשון הרע) הוא, בין היתר:

(3)   פרסום על ידי הממשלה, או חבר ממשלה בתוקף תפקידו, או פרסום על פי הוראת הממשלה או הוראת חבר ממשלה בתוקף תפקידו

השאלה אם פרסום בעמוד הרשמי של שר בממשלת ישראל באמצעות הפייסבוק יכנס לפרסום מסוג זה היא שאלה מעניינת, אשר נדמה לי כי התשובה אליה היא חיובית (אך מסקנה זו אינה מובנית מאליה וניתן להתווכח עימה). בכך, לכאורה יש פטור מאחריות בגין הפרסום המקורי מראש, לכל הפחות בנוגע להיבטים של לשון הרע. אך לא בכך תם הניתוח המשפטי.
גם אם הפרסום עונה לכדי פרסום מותר – הרי שסעיף 18(1) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי:

18. במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום שהוא מוגן לפי סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965;

כך שגם אם מדובר על פרסום מותר – כל שיש בידי המפרסים הוא "הגנה טובה" כנגד אחריות הגנה מכוח חוק הפרטיות הינה הגנה פוזיטיבית שיש להוכיח במשפט, ולא הסמכה מראש לבצע פרסום הפוגע בפרטיות. הגנה נוספת מסוג זה קיימת בדמות סעיפים 18(2)(ב) או 18(3), שלשונן:

18.  במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה: […]
(2)   הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה: […] (ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;

(3)   בפגיעה היה ענין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות הענין, ובלבד שאם היתה הפגיעה בדרך של פרסום – הפרסום לא היה כוזב.

סבורני, בדומה ליהונתן קלינגר, כי ברגותי לא יתבע את עלבונו. אך בניגוד אליו – אני סבור שהוא לא יעשה את זה כי אין לו על מה להתבסס. הפרסום, לטעמי הוא פרסום מותר, וגם אם הוא אינו כזה – אין זה קשה לבסס חובה מקצועית של השב"ס לפרסם את התמונות המקעקעות את אמינותו של מנהיג מחאת אסירים כדי להחזיר את השליטה באוכלוסיה הכוללת; ואין זה מאתגר מבחינה עובדתית לבסס טענה כי ישנו עניין ציבורי מובהק בפרסום התמונות של ברגותי מסתתר בתאו ונוהג בניגוד להצהרותיו הפומביות. דומני כי גם לא יהיה קושי להוכיח את אמיתות הפרסום.

נותרנו אפוא בשאלה האם זהו מהלך חכם וראוי. גם כאן – אני חולק על חבריי, הסבורים כי מדובר על מעשה לא נכון גם אם הוא חוקי. לטעמי, העובדה כי מרואן ברגותי מתועד כשהוא משקר לקהל נאמניו מסייעת לאינטרס הישראלי להחליש את מעמדם של האסירים המוחזקים בידיה כגורמים פוליטיים לגיטימיים בפוליטיקה הפלשתינאית,  והמבוכה שנגרמת לו כתוצאה מן החשיפה יכולה ואף צריכה להיות ממונפת לצרכי ההגנה על האינטרס הישראלי בבואה לשבור את שביתת הרעב הנרחבת של מחבלים מורשעים הכלואים בבתי הכלא שלה, באמצעי יצירתי ובלתי אלים.

אני מאחרוני האנשים שיערערו על חשיבותה של הזכות לפרטיות. אך אם ה-Privacy Advocates רוצים לנצח את הקרבות העקרוניים בנוגע לקיומה של הזכות לפרטיות ועל היקפה, עלינו לדעת היכן עובר הגבול בין התעקשות מיותרת לבין מאבק ראוי על זכותו של אדם מוחלש. לו היינו עסוקים בשאלת הדלפת קלטות או תמונות מתאו של רוצח "רגיל"או אפילו רוצח מפורסם אחר – נניח, יגאל עמיר – היינו דנים עתה בשאלה אחרת לחלוטין, שכן ההיבט "הציבורי" של אותו עבריין היה נעדר לחלוטין או כמעט לחלוטין. אך מרואן ברגותי, כאמור, אינו אסיר רגיל- ולכן הוא אינו ראוי להגנה בהיקפה הרגיל.

תגובת דעת הרוב ל"דעת מיעוט" בעניין המאגר הביומטרי

אני מאד מעריך את אורי כץ ואת הבלוג המצוין שלו דעת מיעוט. הוא מציג נושאים כלכליים מופשטים ומורכבים בצורה נגישה וקלה, ובכלליות מייצג בצורה טובה מאד את האסכולה הליברלית כמעט בכל פוסט שלו. אבל בנושא של המאגר הביומטרי אני חייב לחלוק עליו והמחלוקת בינינו היא מהותית: סוגיית הפרטיות שלנו היא לא "אובססיה מערבית" של האינטליגנציה, אלא אחד מן הסוגיות העקרוניות ביותר בעידן הדיגיטלי, והיא אחד הויכוחים החשובים ביותר שאנחנו לא מנהלים, בעיקר כי הוא טכנולוגי ומשעמם.

אתחיל מהסוף: אני לא מתנגד למאגר הביומטרי כי אני סוג של לודיט שונא טכנולוגיה; אני הרי עובד כיועץ משפטי פנימי וקצין תפעול של חברת היי-טק העוסקת בסייבר. אני גם לא מתנגד למאגר הביומטרי כי אני מפחד שהוא יקל על החיזבאללה לחטוף אותי בטיול הבא שלי לחו"ל (והוא לגמרי יעשה את זה) או כי הוא יקשה עליי להתכחש לעסקאות במקרה של גניבת זהות לאחר שידלוף (והוא יעשה את שניהם – יקשה וידלוף). אני מתנגד למאגר הביומטרי כי הוא מהווה עניין עקרוני: את כל הבעיות שהוא נועד לפתור אפשר לפתור באמצעות שתועלתם זהה, ופגיעתם בפרטיות פחותה, ואני לא רואה כל תמורה ממשית שאני מקבל כתוצאה מן ההקמה של המאגר שאני לא יכול להשיג בדרכים חלופיות ופוגעניות פחות. הויכוח הוא לא על האם המאגר מסוכן (הוא כן) או על האם ניתן לנהל את הסיכון הזה (לא ניתן). הוא על האם בהינתן חלופות אחרות, הוא הכרחי, ולנוכח קיומן של חלופות אחרות, האם יש בכלל סיבה לכך שאנחנו כאזרחים נסכים ל-government overreach קיצוני ויסודי כל כך.

בכדי להבין דברים אלו יש להחיל עם מעט רקע. המטרות המוצהרות של המאגר הביומטרי הן לא סיוע לכוחות הבטחון והשיטור. המטרות, כפי שהוצגו בהצעת החוק משנת 2008 על ידי שר הפנים דאז שטרית, הן מניעת מקרי התחזות וגניבת זהות, הן בבמסגרת הוצאה ראשונית של תעודות מזהות על ידי אזרחים (מה שמכונה "הרכשה ראשונה"), והן בהוצאות עתידיות של תעודות על ידי אזרחים (מה שמכונה "הרכשה שנייה"). המאגר אף נועד לאפשר זיהוי ודאי של אזרחים ישראלים בבואם לבצע פעולות מול גורמי הממשלה (בשלב זה, מול גורמים אלו בלבד, אף לא ירחק היום בו תהיה דרישה לאימות מסוג זה גם בגורמים פרטיים). היכן נכנסה המשטרה לתמונה? בדיעבד, בעיקר. דברי ההסבר, בסעיף 8, אומרים כי:

"הקמת המאגר תאפשר גם להסתייע בו לצורך גילוי, חקירה או מניעה של עבירות מסוג פשע או עוון, לצורך זיהוי ותפיסה של עבריינים שעברו עבירות כאמור, ולצורך סיכול פיגועים והגנה מפני פגיעה בחיי אדם, הכל בהתאם להוראות המגבילות הקבועות בחוק המוצע".

אלא שכאן ישנו קושי לוגי. המאגר הביומטרי מזהה רק את מי שנמצאים בו, מה שאומר שהוא יעיל בחקירת פיגועים וסיכולם רק אם המחבל הוא ישראלי, והוא יעיל במניעת פשע רק אם קיימת ידיעה מודיעינית מדויקת אחרת על כוונת אדם ספציפי לבצע פשע, ואז המאגר מאפשר איתורו ולכידתו מראש. לכל היתר השימושים? המאגר מצוין בדיעבד. ברם, ובכל הכבוד הראוי, אין בין מטרה (ראויה כשלעצמה זו) כל קשר לבין האמור במטרות המוצהרות של החוק בסעיף 1 לו. אבל נניח לניתוק לוגי זה לשנייה בצד, ונחזור אליו תיכף, אחרי השלמת רקע עובדתי.

אני מבקש לצורך זה להתמקד עכשיו על השאלה על מה אנחנו מדברים כאשר אומרים "מאגר ביומטרי". תיאור קצר, מופשט וכללי של מה הארכיטקטורה המיועדת הוא כזה: אדם מגיע למשרד הפנים כשהוא נושא על עצמו את נתוניו הביומטריים (נקודה א). אותו אדם ימסור נתונים אלו לפקיד במשרד, שיקודד אותם על גבי התעודה החכמה שתונפק לו – דרכון, למשל (נקודה ב). במקביל, הפרטים יישלחו למאגר מרכזי (נקודה ג), שיישמור אותם בנפרד מכל רשת אחרת, לצרכי גיבוי והשוואה עתידית. השאלה של איך המידע עובר מא' לב' ומב' לג' היא פרוצדורה טכנולוגית מסובכת, שכדי לקצר את הפוסט עד כמה שניתן, לא ניכנס בה, במיוחד מכיוון שההיסטוריה של המאגר לא חפה מבעיות, ודי לעיין בדו"ח המומחים של התנועה לזכויות דיגיטליות כדי להבין עד כמה. יודעים מה, עזבו את התנועה, תקראו את מבקר המדינה. די אם נאמר כי הבטחת הממשלה היא שהפעולה תבוצע ברמה הצפנה ואנונימיזיציה שלא תאפשר לחבר בין א ל-ג במישרין, לפחות לא בקלות.

אלא שחדי העין ביניכם עשויים להבחין כבר עכשיו שנקודה ג' היא מיותרת כדי להגשים את כל תכליות המאגר המוצהרות, ושבעבור כל אחת מן המטרות הללו אין בו צורך, וישנו פתרון חלופי, יעיל יותר וזול יותר: תעודות זיהוי הכוללות רכיב מובנה הכולל באופן מוצפן את המידע הביומטרי שלנו ללא מאגר מרכזי מספיקות לחלוטין כדי להביס כל ניסיון של הרכשה שנייה (במיוחד אם יש לאדם יותר מתעודה ביומטרית אחת שבאמצעותה הוא יכול להחליף תעודה שאבדה או נגנבה), והוא יותר ממספיק לצרכי אימות וזיהוי. אף קול רציני בדיון הזה לא מתנגד לשדרוג הזה, להיפך – אנחנו צועקים שזה מה שצריך לעשות כבר שנים. אנחנו גם טוענים שהוא עדיף, כי הוא פשוט קשה יותר לניצול לרעה.

המאגר אף אינו כולל כל יתרון משמעותי במניעת התחזויות בהרכשה ראשונית. זאת, מכיוון שהוא יכול היה לאתר ולמנוע מקרים של התחזות מסוג זה רק אם הוא ממילא כבר היה כולל את כל המידע הביומטרי של כל אזרחי ישראל. קחו למשל דוגמה של תינוק: אם אני אומר שאני אבי הילד, ואשתי אומרת שהיא אם הילד, הילד יירשם במאגרים כבן שלנו. אם באותה נקודה ממש ניקח ממנו את כל הנתונים הביומטריים שלו, ובהנחה שניתן להתאים את השינויים במידע זה לשינויים הפיזיולוגיים שהוא יחווה בעת שהוא גדל, יהיה לנו אמצעי זיהוי ודאי לאותו תינוק לכל שארית חייו. אבל את הזיהוי הראשוני של התינוק עשינו באמצעות פעולה חיצונית לנתונים הביומטריים שלו: אני זיהיתי אותו, אמא שלו זיהתה אותו. כך גם אנחנו יכולים לעשות לגבי ילדה בת 16 או עולה חדשה בת 57. ההרכשה הראשונית לא מתבססת על ההצהרה "הינני", אלא על אימות, וידוא, תשאול ותחקור של אותו אדם, כדי לוודא שהצהרתו "הינני" היא אכן נכונה ומדויקת.

אז מה כן יודע לעשות המאגר שלא יודעת לעשות מערכת מבוזרת ומפוצלת? הוא אכן כלי מצוין לזיהוי ומעקב. לא למניעה, mind you, אלא לזיהוי ולמעקב. מי שיש לו הרשאה וגישה לגשת למאגר המרכזי, יודע לשלוף ממנו את הנתונים, ולקבל זיהוי ודאי של כל אדם ואדם שפרטיו כלולים בו, גם ללא ידיעתו ומלכתחילה ללא הסכמתו של אותו אדם. זה יכול להיות מצוין בכל פעם שאנחנו צריכים לזהות פושע – אף אחד לא יגיד "אני לא סבבה עם זה שאנחנו נאתר פדופיל באזור של בית ספר יסודית של ילדים עם צרכים מיוחדים על בסיס צילומי וידאו כי זה פוגע לו בפרטיות" – אבל זה יכול להיות איום ונורא אם המשטרה תתחיל להתחקות אחרי הזהות של מי שהשתתף בהפגנה זו או אחרת, לצורך הדוגמה בהפגנה בעד לגליזציה, כדי "לעקוב אחרי פעליותו החשודה". רוב האוכלוסיה היהודית של מדינת ישראל אמנם אדישה לכך ורואה בשיקולים אלו שקופים לה, אבל אם תשאלו את ערביי ישראל, הם יגידו לכם שמעקב משטרתי ובטחוני הוא נושא שמעיק ומכביד עליהם באופן משמעותי למדי. יודעים מה, עזבו את ערביי ישראל: מחאת האתיופים משנת 2015 נסובה סביב טענות האפליה של האכיפה של המשטרה כנגדם, ואלוהים יודע איפה היה דמאס פיקדה היום אלמלא צולם במקרה במצלמת רחוב ואלמלא חברי לספסל הלימודים עו"ד אייל אבולפיה.

וכאן נכנסת הנקודה הראשונית והבסיסית שבה ישנה טעות בפוסט של אורי כץ: זאת לא שאלה של האם אני כאדם נתון לסכנה מהמאגר. גם אם התשובה היא חיובית (והיא ועוד איך חיובית), הסיכון הפרטני עשוי (או עלול) להיות זניח עד כדי לא קיים מבחינתי. אבל הסיכון הכללי הוא אדיר. כלי מעקב וזיהוי דינם שישתמשו בהם, ועד כמה שאני מאמין בכנות כוונתה של ממשלת ישראל לשמור על בטחון אזרחיה (ואני לא כותב שורות אלו בציוניות; יצא לי להכיר את השר גלעד ארדן בפורומים סגורים שונים ואני באמת ובתמים מתרשם שכוונתו לעשיית טוב) – אני לא מאמין בכנות כוונותיה של ממשלת ישראל העתידית, והנושא הזה חמור מדי מכדי לשמש אקדח במערכה ראשונה, בפרפראזה לצ'כוב.

הקושי, מבחינתי, אינו בכך שהמאגר הביומטרי ידלוף, שהרי אני יוצא מנקודת הנחה שהוא ידלוף. הקושי מבחינתי הוא בחשש מפני השימוש לרעה בו על ידי מורשה. החשש שלי הוא לא (רק) מפני גורם עוין; הוא בעיקר מפני השכן שלי, שבמקרה עובד במשרד הפנים, ושעבריינים שמעוניינים לקדם את עסקיהם על חשבוני ישחדו כדי שיבצע כמה פעולות בשמם (או ליתר דיוק, בשמי), מבלי לפרוץ או לגנוב את המאגר. אני לא חושש (רק) מכך שהסינים או האמריקאים ידעו לזהות סוכנים ישראלים בכל נקודה בעולם על בסיס כל מצלמת מעקב אקראית, אני חושש בעיקר מכך שפקיד עם גישה למאגר יתחקה אחרי מי שהוא מחזר אחריה באמצעות מצלמות הרחוב בשדרות רוטשילד. כל אלו הם חששות שנובעים אך ורק מקיומו של מאגר מרכזי – שהוא הרכיב היחידי ברפורמה הביומטרית שאני ממש מתנגד לו אקטיבית – ושבהיעדרו של רכיב זה, נעלמים כלא היו ומבלי לפגוע בתועלות שהחוק מנסה לקדם.

אז תבואו ותגידו: אבל אתה מוסר מידע שלך בכל מקום ובכל פעולה. הפוסט הזה, למשל, מפוצץ במידע אודותייך (מקצוע, השכלה, עמדה בעניין זה או אחר, מפגשים שקיימתי בעבר) והבלוג הזה כולל אפילו יותר. במה זה שונה שלמדינה תהיה גישה למידע זה מאשר פייסבוק, או גוגל, או WORDPRESS? למה מהם אתה לא חושש?

התשובה מורכבת. אני כן חושש, אבל, וזה אולי הנקודה העיקרית כאן, החששות שלי הם אחרים. גוגל, פייסבוק ודומותיהן לא מסתירות את זה שהן מוכרות את המידע שלי לצרכי עשיית רווח. אני אגלה לכם סוד: מרבית האפליקציות שאוספות עליכם מידע, לא אוספות אותו עליכם באופן פרסונלי, אלא עליכם באופן סטטיסטי. הווה אומר: אני לא מאופיין אצלם במערכת בתור עו"ד יונתן ברוורמן, אלא בתור "גבר, יליד מקסיקו, בן 30-42, גר במרכז ישראל, עוקב אחרי קהילות טכנולוגיה, משפטים, מוזיקת קאנטרי, עושה הרבה לייקים לפוסטים עם תמונות של ממים של פוטבול, והממשק של האתר אצלו בספרדית." הן עושות את זה כי בפילוח וסיווג כזה אני שווה להן יותר מאשר בפילוח מדויק – אם אני בקבוצה הזאת, אני אהיה חשוף ליותר מודעות שתואמות את הקבוצה הזאת, ומכאן מגיע הכסף. אני יודע את זה כי הענקיות הללו מפרטות לדקויות הכי דקות מה הן עושות עם כל פיסות מידע שאני נותן להן במסגרת המסמך שאף אחד מכם לא קורא – מדיניות הפרטיות. הן מגלות לי מראש מה הן יעשו עם המידע, ואני רשאי להסכים או לא להסכים לכך, בהתאם לתועלת שאני מפיק מן השירות שלהן ובהתאם להעדפות האישיות שלי.  אם אני לא מסכים למדיניות שלהן – אני לא חייב להשתמש בשירותיהן (או לכל הפחות לא חייב להסכים לכל הדרישות שלהן, והן אכן מאפשרות OPT-OUT של חלק מתוכניות איסוף המידע שלהן). למעשה, לרוב העולם אין פייסבוק (גם אם זה נשמע לכם מוזר). מנגד, החוק המוצע של המאגר הביומטרי כולל סנקציה פלילית של מאסר על אי מסירת פרטים, שלא רק שהם לא פרטים סטטיסטיים, אלא הם הפרטים היחידים לגביי שאני מילולית לא יכול לשנות בשום דרך. זוהי הרי כל התכלית של אמצעי שמונע התחזות – למנוע ממישהו לזייף את הנתונים שלו כדי להציג עצמו בתור אדם אחר. מכיוון שכך, לא רק שאני לא יודע מה ייעשה עם המידע הזה (מלבד אגירה שתישלף במקרה של צורך בחקירת פשע….), אלא שאני גם לא יכול לבחור לסרב להשתתף בניסוי הזה.

נניח אפוא לשנייה שאני באמת לא יכול להתחמק מהשימוש בשירותיהן של הענקיות של האינטרנט ואני חייב להסכים למסירת המידע הזה גם אליהן. כאן נכנסת לתמונה נקודה קריטית נוספת: פייסבוק, גוגל ודומותיהן הן חברות פרטיות הכפופות לחקיקה מדינתית. כל המדינות בעולם כוללות חוקי חוזים, וכל חוקי החוזים בעולם קובעים מה קורה במקרה של הפרה של הסכם. אם פייסבוק משתמשת במידע שלכם שלא למטרה לשמה הוא נועד, ובניגוד למדיניות שלה, אתם רשאים לתבוע, ואולי אפילו תזכו (אני לא נכנס לויכוחים של איפה ותחת איזה דין תובעים, זה פוסט פשטני ולא קורס במשפט הטכנולוגיה והפרטיות). זה במיוחד נכון באירופה, שרגולציית הפרטיות העתידית שלה היא דרקונית עד כדי מגבילה ומכבידה על התעשייה הכבדה של ממש. מנגד, המדינה כאן לא רק כופה את מסירת המידע בניגוד לרצונך, אלא מותירה אותך WITH NO RECOURSE במקרה של שימוש לרעה בו. מה תעשה, תגיש תלונה במשטרה על משהו שהוא ממילא עבירה פלילית? החוק אינו כולל הסדרים כלשהם שמציעים פתרון לבעיה הבסיסית והיסודית של תיקון הנזק שעלול להיגרם מן המאגר הזה, וזאת להבדיל מדיני החוזים והחקיקה האזרחית הכללית שמגינה עליכם מפני ניצול לרעה של המידע שלכם. למעשה, היום ממש הגשתי תובענה כנגד גוף גדול בישראל בגין מה שאני סבור מהווה פרקטיקה פסולה של ניצול מאגרי המידע שברשותה.
אבל את מדינת ישראל אני לא יכול לתבוע. לא כי מבחינה דיונית אין לי את הכלים לזה – אלא כי זה לא יעזור לי.

ולפיכך, חזרנו לנקודה הראשונית שבגללה אני חולק מהותית על "דעת מיעוט." השאלה היא לא אם פרטיות והגנה עליה היא אובססיה של כמה מוזרים מהאינטרנט או אנשים מהעילית המערבית המנותקת. השאלה היא מי לעזאזל נתן למדינה את הזכות להחליט שבכל הנוגע למידע, עלינו ושלנו, מותר לה להפקיע את זכויות הקניין שלנו ללא פיצוי הולם. אולי במונחים כאלה, דעת המיעוט תשתכנע ותצרף לאלו מאיתנו שמסרבים לתת אצבע לביומטרי.

להציל את סמל אזריה

את הפוסט הזה לא התכוונתי לכתוב ככה. התכוונתי לכתוב אותו בדרך של ניתוח שיטתי ומעמיק של הכרעת הדין של סמל אלאור אזריה (כפי שפורסמה כאן), ולהצביע על אחד הכשלים הגדולים באמת בהגנה שלו, והוא שההגנה שלו הסכימה לנהל את כל התיק כתיק פלילי תחת הדין העונשי הישראלי מלכתחילה, במקום להציג את התקרית בפרדיגמה של דיני הלחימה החלים על כוח צבאי המצוי בעימות מזוין מול כוח עוין, ולנמק מדוע ההתנהגות המבצעית של אזריה – פסולה, חמורה ובלתי ראויה כשלעצמה – הייתה יכולה להיות מוצגת באור אחר. כדי לתת אומדן מושכל לענישה הצפויה, הלכתי ובדקתי החלטות של בתי משפט ובתי דין צבאיים באשמת הריגה של עבירות המיוחסות לשוטרי מג"ב וחיילי צה"ל (לשמחתי, יש מעט מאד כאלה שאינן במסגרת של תאונות דרכים) כדי לבדוק מה הענישה המקסימלית שניתנה בעניין דומה (8.5 שנים למג"בניק שהשליך ילד בן 17 מג'יפ שנסע במהירות של 70-80 קמ"ש, בשיא של שורה של תקריות אלימות שהוא וחבריו יזמו באותו יום שכלל הכאה, שוד והשפלה של אזרחים בלתי חמושים). היה לי כבר פוסט כתוב – והוא היה משעמם מאד, בעיקר כי אינני משוכנע לאור ההנמקה המפורטת והמרשימה בהכרעת הדין, שזה היה מוביל לתוצאה אחרת. מבחינה משפטית – איני מוצא דופי בניתוח המאלף של בית המשפט, ואני סבור כי זוהי התוצאה הנכונה לפרשת אזריה הן מבחינה זו והן מבחינה ערכית ומוסרית.

אבל המוח הוא דבר מעניין, ובמהלך המחקר לפוסט על מהמקרה של אזריה הגעתי דרך קפיצה אסוציאטיבית לסצינה הזאת (וידאו באיכות גרועה) מתוך Call of Duty: World at War, ולסרט Saving Private Ryan. ליתר דיוק, ל-5 סצינות מתוך הסרט הזה (ספוילרים לסרט בן 19 שנה. כן, הוא בן 19.), והן, לפי סדר כרונולוגי של הופעתן בסרט:

  1. הירי בחיילים גרמנים/צ'כים על ידי שני חיילים אמריקאים לאחר השגת ראש חוף ראשוני בחוף אומהה;
  2. הסצינה שבה החיילים הגרמנים מחוררים למוות שליח, ואז מורידים עליו אש שוב כדי לוודא הריגה;
  3. הסצינה שבה טור' קפרזו מנסה לחלץ ילדה צרפתייה מאזור הלחימה בניגוד להוראות של הקפטן שלו, ומתוגמל על ידי הגרמנים בירי צלפים;
  4. ההתלבטות סביב מה יש לעשות עם השבוי הגרמני ("Steamboat Willie") לאחר הסתערות שהסתיימות במותו של חובש היחידה;
  5. ההריגה של Steamboat Willie (כאן בקליפ בין 00:00 ל-00:20).

כל האסציאציות הללו מתארות סיטואצית שניתן בקלות לתאר כ"דילמות קרביות" (עד כמה שסרט ומשחק וידאו יכולים לדמות סיטואציה כזאת), וזה מעניין לראות שמחציתם מסתיים במעשה שניתן להגדירו כפשע מלחמה או מעשה המנוגד למצפון האנושי, ומחציתם ממחיש בדיוק עד כמה סיטואציה קרבית מחייבת הכרעה ערכית של שברירי-שנייה שמהווה מעשה מזעזע כלפי אדם אחר, אבל שהיא חוקית או לכל הפחות שניתנת להגנה בצורה ממשית או שמהווה עבירה על כללי המשמעת הצבאיים לכל היותר.

היתרון הגדול הנוסף בכך שאני מפנה לסרט הזה ולא לסרט של אזריה בשלב הזה הוא שיש לנו ביציר הבדיון הזה הסכמה ממשית לגבי סךך כלל העובדות והנרטיב שבו העובדות הללו מוצגות. יש לנו למעשה הסכמה על מהי "האמת העובדתית" של התרחיש, להבדיל מן "האמת המשפטית" שלו – ולפיכך יש לנו אפשרות להגיע להחלטה ערכית בסוגיה ערכית, וזאת מבלי להיגרר לויכוח העובדתי ומבלי לדוןן בהיבט המשפטי בנוגע לסעיף המדויק באמנה המדויקת או בדבר החקיקה המדויק שבגינם שהמעשים הללו אסורים.[1] כאשר יש לנוו הסכמה כי האמת העובדתית כוללת בתוכה אלמנטים אסורים, ניתן להסיק ממנה את העקרון, ורק אז לנסות לבחון כיצד מיישמים את אותו העקרון על הסיטואציה שהייתה בתל-רומיידה במקרה אזריה.[2] לכך נעבור עתה.

בסיטואציות המתוארות בסצינות שקישרתי אליהן, הדמויות שאנחנו עוקבים אחריהן מצויות בעיצומה של לחימה קלאסית, של חיילים כנגד חיילים, במלחמה מוצהרת. חלה על הדמויות הללו הפרידגמה המשפטית שנקראת דיני המלחמה (Laws of Armed Conflict או בשמה השגור יותר, International Humanitarian Law). אפשר לעשות דוקטורטים ופרופסורות על מה הדינים הללו אומרים ומתי הם חלים (ואנשים עושים זאת), אבל ארבעת העקרונות הבסיסיים שהם הרגליים של הדינים הללו הם ברורים:

  • עקרון ההבחנה,שאומר שיש להבחין בין לוחמים למי שאינם לוחמים ובין מטרות צבאיות למטרות שאינן צבאיות, כאשר מותר לכוון תקיפות באופן אקטיבי אך ורק כנגד לוחמים ומטרות צבאיות (שימו לב: מטרות אדם אינן מטרות "נדל"ן"; יש לכך נפקותת בעיקר סביב השאלה מהי ומיהו מטרה צבאית בעידן של הלוחמה בטרור [למשל כאן], ועוד תת-ויכוח בנוגע למהי מטרה צבאית בעידן הסייבר. עקרון זה גם לא שואל מהו הנזק שייגרם אגב אותה התקיפה, אלא רק האם היעד לתקיפה הוא לגיטימי ומותר: חייל, כן. אזרח, לא, אלא אם הוא נוטל חלק ישיר בלחימה. מחבל? כעקרון כן, בכפוף לכמה מגבלות. חייל או מחבל פעיל אך פצוע? אולי, תלוי אם הוא "יצא ממעגל הלחימה – hors de combat – ואז אסור – או שהוא נפגע קלות ועדיין נלחם – ואז הוא מטרה לגיטימית);
  • עקרון הצורך צבאי, שאומר שיש לבצע תקיפה כאשר יש צורך צבאי בה (כאן הויכוח הוא בשאלות דוגמת "האם יש תועלת בלהשמיד את להקת פיקוד מזרח של צבא רוסיה כאשר חיל האוויר שלו נלחם בסוריה");
  • עקרון המידתיות, שאומר שעל התועלת העולה מן התקיפה להיות גבוהה מן הנזק הנגרם ממנה (כאן הויכוח הוא יותר עמוק מאשר "כמה / כמה" במובן של כמה אזרחים מותר להרוג כדי להרוג מבוקש או להשיג מטרה צבאית אלא נכנס לעומק השאלות "מהי תועלת", "מהו נזק", וכן "איך בוחנים את היחס" ועוד שלל של תתי-שאלות שרק משפטנים מבינים בהם ושלוחמים כנראה לא עוסקים בהם בדרך שגרה; ראו הפרשנות המחמירה של הצלב האדום);
  • ועקרון "האנושיות"– שלעיתים מוצג כתת-יישום של המידתיות – אשר אומר שיש להתאים את האמצעי למטרה, בגבולות מסויימים (כאן הויכוח הוא גם על חקר ביצועים ואפקטיביות אמל"ח, וגם על סוגי אמל"ח אסורים בשימוש, או שנטען לגביהםם שראוי שהם יהיו אסורים בשימוש, כדוגמת חל"כ או חל"ב, או אמצעי לייזר שנועדו לעוור כוחות אויב, וכד').

הדרך שבה מרבית הכוחות הלוחמים מטמיעים את העקרונות הללו היא באמצעות קביעת מדיניות הפעלת אש והוראות פתיחה בה, המופצת לכוחות הלוחמים בשטח על ידי הדרג הפיקודי, ומיתרגמת בסופו של דבר לפק"לים ולנהלים המבצעיים המוכרים לכל חייל בצה"ל. כך, למשל, נוהל מעצר חשוד מקיים את עקרון ההבחנה בכך שהוא מבקש מהמפעיל אותו לנסות ולקבוע אם הגורם הבלתי מזוהה שכלפיו הוא מופעל הוא בעל כוונות עוינות או אם הוא בלתי מעורב,[3] מקיים את עקרון הצורך הצבאי בכך שהוא קובע את התנאים שבהם מותר לבצע ירי לכיוון הדמות החשודה, את עקרון המידתיות והאנושיות בלחימה בכך שהוא קובע דרדור אמצעים להשגת מטרה. יחד עם זאת – לא כל חריגה מהנהלים ולא כל פגיעה בעקרונות הללו עולה לכדי הרף הפלילי. הדין מכיר בקיומה של אי-ודאות בלחימה, הוא מכיר באפשרות לבצע טעויות בלחימה, ורק במקרים בהם החריגה היא בוטה, מכוונת, שיטתית (או שילוב או חלילה צירוף של כל אלו) – היא תעלה לכדי הרף הפלילי. אדגים.

הסצינה שאליה קישרתי מתוך Call of Duty וסצינות (1) ו-(5), הן לדעתי פשעי מלחמה ברורים, גם אם אולי בדרגות משתנות של חומרה. מה שמתואר ב-Call of Duty הוא מצב שהוא אנלוגי לרצח, פשע מלחמה מהחמורים שישנם. יש בסיטואציה הזו חיילים שמנסים להיכנע לכוח לוחם; הכוח הלוחם מבין את הכוונות של הכוח הנכנע; הדמות הפיקודית בזירה מודה באופן מפורש כי הפעולה היא פעולת נקם של חייליו, והבחירה היחידה שניתנת לשחקן היא אם להרוג אותם מהר (בירי) או לאט (בזריקת בקבוק תבערה והעלאתם באש). העבירה החמורה ביותר כאן היא מן הסתם ההתעלמות הבוטה מעקרון ההבחנה: החיילים הגרמנים הללו כבר לא מהווים איום או נוטלים חלק בלחימה, ולכן כל תקיפה כנגדם היא אסורה בתכלית האיסור תחת דיני הלחימה. אני מקווה למען כולנו שמי שלא רואה בפעולה הזאת את דרגת החומרה הגבוהה ביותר שניתן לייחס לחייל בזירת לחימה, לא יקבל לידיו נשק מכל סוג, בשום סיטואציה, כולל לא בפיינטבול.

מה שמתואר בסצינה (1) הוא גרוע אך במעט. מפקד הפלוגה (טום הנקס) מיידע ברדיו על השגת היעד המבצעי של פתיחת ציר תנועהה באזור Dog 1, לאחר שחייליו חיסלו את חיל המשמר הגרמני אגב לחימה עיקשת. ואז, מאחד הבונקרים, יוצאים שני חיילים גרמנים, ידיים מורמות, אחד מהם אף מניח את נשקו במופגן על הקרקע, והם מנסים להיכנע לכוח מאסף של הצבא האמריקאי. החיילים של הכוח האמריקאים לא מבינים את מה שהם אומרים (ובצדק, הם מדברים צ'כית) – אבל די בוודאות היו אמורים להבין שעומד מולם אויב שכבר אינו חלק מהלחימה. לאחר חילופי מילים קצר של כ-15 שניות, כאשר ברקע עדיין פיצוצים וירי – אחד החיילים האמריקאים יורה באחד הגרמנים הנכנעים, והאמריקאי השני יורה בגרמני השני מיד לאחריו. השניים מתקדמים לעבר ההרוגים, ומתחילים לחפש על גופותיהם, כאשר הזוטר (לפי היעדר סמן דרגה בשרוול, טוראי) פונה לבכיר ממנו (רב"ט) ושואל "מה הוא אמר?" – והבכיר לועג לחיילים שהוא כרגע הרג, ואומר "תראה, שטפתי ידיים לארוחת ערב".

זוהי סיטואציה קרבית מובהקת, בה אם לא היה לנו ידיעה מושלמת על האמת העובדתית, היינו יכולים להציג מחלוקת בנוגע לנסיבותת האופפות את הירי. אבל אנחנו יודעים מהי האמת העובדתית כי ראינו אותה: הירי בחיילים הללו הוא התנהגות בלתי הולמת באופןן מובהק. אין בירי הזה צידוק מבצעי, ולא צומחת ממנו תועלת. גם אם לשון הנכנעים לא מובנת – אזי הפעולה של הנחת נשק והרמת ידיים היא ההגדרה המילולית של "כניעה". קשה להאמין שהחיילים לא הבינו שמדובר על כניעה. למעשה, על דברים כאלה הוציאו אנשים להורג. גם כאשר המניע להרג היה ממניעי נקם – ובכן, גם על זה אנשים נכנסו לכלא. בדיוק מאחר והירי בוצע בחיילים שהיו מחוץ למעגל הלחימה ולא היוו עוד מטרה לגיטימית לתקיפה. זוהי, בגדול ובפשטות, גם הדילמה המוצגת בסצינה (4) – האם ניתן להוציא להורג חייל אויב שנפל בשבי, ברגע שזה אינו משמש עוד כאויב אקטיבי בשדה המערכה. 

התשובה המשפטית כאן קצת מורכבת. מחד – אי אפשר לדרוש מחוליה בהרכב חסר להוריד עוד כוח אדם כדי לשמור על שבוי חי, כל שישנו צורך צבאי דוחק להתקדם במשימה ולא להתעכב במקום, קל וחומר לא לספק אספקה או כלכלה לשבוי. החייל הוא חבר בצבא אויב, והוא הוכיח יכולת ממשית להילחם ולהזיק לכוח השובה, והותרתו בחיים עלולה לסכן ואף לסכל את המשימה כולה. מאידך – אין מדובר עוד על חייל המשתתף במעגל הלחימה, ולכן תקיפתו במכוון היא אסורה, על אף הקושי המבצעי ועל אף התועלת שתצמח מהריגתו. אין מדובר כאן על דילמה משפטית גרידא, אלא על דילמה מוסרית ממש. איני תמים עד כדי כך שאחשוב שמצבים כאלה לא מסתיימים בדרך כלל בקבר רדוד והתקדמות חוליה במשימה. תחת הכסות של ערפל אי-הודאות של הקרב והלחימה, דברים נוראים עלולים לקרות לאנשים שלכאורה אמורים להיות מוגנים על ידי החוק. אם אתם שואלים את דעתי כאדם וכעורך דין, זוהי בעיני טרגדיה איומה, שאינה ניתנת לניתוק מעצם טבעה של הלחימה. איני מקנא במי שנאלץ להיות במצב הזה – ואיני מקנא במי שנאלץ להגן בבתי משפט על מי שהיה במצב הזה ובחר לירות למוות בחייל שבוי.

להבדיל מאלו, סצינה (2) היא מקרה שנראה כמו פשע מלחמה אבל למעשה מהווה פעולה לוחמתית לגיטימית לגמרי, וסצינה (3) היא מעניינת כי היא מציגה מצב שבו גם אם היה ירי נוסף, הוא ניתן היה להגנה ממשית. בשני המצבים המתוארים כאן, עקרון ההבחנה נשמר בחדות: היורה הוא חייל, הנורה הוא חייל, ובשני המקרים הנפגע מן הירי עסק בפעולה לוחמתית. אחד מהם העביר מסר, השני – ובכן, הוא חמוש, מוקף ב-9 חיילים אחרים לפחות, ולפי האמת העובדתית שראינו מול העיניים, הם תחקרו אזרחים בנוגע למיקום הכוח הגרמני בעיר. הירי הראשוני הוא אפוא לא בעייתי בשני המקרים. השאלה מתעוררת לגבי "וידוא ההריגה" שנעשה בשליח ואי-וידוא ההריגה שנעשה במקרה השני.

את ההצדקה המבצעית לירי בשליח אנחנו שומעים דווקא מפי החיילים האמריקאים: כל עוד השליח חי, הוא נושא מסר. ניתן לערער על המהימנות של ההערכה הזאת ועל היעילות של הדרך להעברת מסר זה לאחר שהשליח נחצה כמעט לשניים בצרור של מכונת ירייה, אבל אי אפשר לחלוק על העובדה שיש טעם וצדק בדברים. תקשורת בשדה מערכה היא חיונית, ואם קוטעים קו תקשורת על ידי ירי בשליחים – גם אם הם שוכבים פצועים – ישנה בדרך כלל עמידה בעקרונות דיני הלחימה. בעניין זה, מעניין לראות שהצלף הגרמני בסצינה (3) לא בוחר לבצע ירי נוסף לכיוון האמריקאי שהוא פצע, גם לאחר שזה האחרון שולף מכיסו מסמך (שהגרמני לא יכול לזהות את תוכנוו או טיבו דרך הכוונת) ומדבר בבירור עם יתר חברי החוליה שלו. עד כמה שהגרמני יודע – ושוב, יש לנו את היתרון של לראות את האמתת העובדתית המלאה כאן – החייל שנפגע הוא קשר או איש מודיעין, שמחזיק מפה או פקודות מבצע, והוא מעביר את פרטי המשימה או המידע לחברי היחידה שלו. אולי הוא אפילו מפקד החוליה שמנסה לנהל את האירוע על אף שנפגע. איש לא היה מאשים את הצלף הגרמני לו היה יורה פעם נוספת ומוודא הריגה – בעיקר כי מנקודת מבטו, החייל שבו הוא ירה עדיין מהווה חלק ממעגל הלחימה, גם אם לא על דרך של החזקת אמל"ח והפעלתו.

ומכאן הגענו אל סצינה (5) – וממנה נעבור חזרה אל מקרה אזריה. מי שעוקב אחרי הסרט מבחינה כרונולוגית ונצמד לאמת העובדתית שהוא מציג, יודע שבסצינה (5) הירי בחייל הגרמני מבוצע ממניעי נקם. זהו אותו שבוי מלחמה ששוחרר בסצינה (4), ואשר רב"ט אפהם יורה בו בגלל שהעז למלא את תפקידו נאמנה ולחזור לשורות הצבא הגרמני ולזירת הלחימה. לו היינו תחת כסות ערפל הקרב – ניתן היה לנמק את הירי "בלהט הקרב" של ממש. הרי מדובר על ירי שמבוצע תוך שניות מרגע הנפילה בשבי כאשר החייל השובה מצוי בנחיתות מספרית מובהקת. אולי הקרבן נבחר בגלל שיקולי נקם – אבל הירי עצמו מבחין, מבצעי, ממוקד ומשיג אפקט של ממש. זו הייתה ההגנה שאני הייתי מציג במשפט תיאורטי. אם יש כאן עבירה, הרי היא לכל היותר על הנהלים, ולא בכוונה תחילה, אלא באובדן עשתונות.

ברם, זוהי לא התמונה המשפטית או העובדתית שניסו להציג עורכי הדין במקרה אזריה. עורכי הדין של אזריה טענו 4 טענות חלופיות שונות ומנוגדות (החייל היה חייל מצטיין שפעל כדי להציל את חבריו; החייל היה מבולבל ושגה בשיקול דעתו בגלל חוסר ריכוז, עייפות, קור ו-ADHD; החייל הרג את המחבל ירה כי זיהה תנועה; החייל ירה בגופה כי המחבל כבר היה מת ולכן לא יכול היה להרוג אותו). "ערפל הקרב" שהם ניסו לצייר, הוא כזה שמנסה לקרב את סיטואציה (1) לסיטואציה (2), או לכל הפחות (5). אבל לצערו של אזריה – בית הדין לא קיבל את הטענות הללו, וקבע, כי כעניין של עובדה – סמל אזריה פעל ממניעי נקם, וירה למוות במחבל שהיה מחוץ למעגל הלחימה בשל פציעתו. לכל הפחות, מדובר על הפרה של עקרון המידתיות; לכל היותר – זוהי עבירה על עקרון ההבחנה, מן ההפרות החמורות ביותר שניתן לבצע בלחימה. האמת המשפטית שנקבעה במקרה אזריה נלמדת, לדעת בית הדין הצבאי, מהעדויות הרבות של החיילים שהיו בשטח, ולא רק מהסרטון של "בצלם"; היא נלמדת מהתנהגותו בשטח כפי שתוארה ועלתה משאלות שהוא עצמו נשאל ושאחרים נשאלו, ולא רק מחוות הדעת המקצועיות שהוגשו בעניינו,  והיא נלמדת – בראש ובראשונה – מכך שהחשש שהוא הציג לכך שהמחבל נושא מטען או מתכוון לקחת סכין לידיו ולהמשיך להשתתף בלחימה ולהוות איום על הכוחות – הוא חשש בדוי, שהועלה בדיעבד ולאחר שיחה עם עו"ד, ולא בזמן אמת או סמוך לכך. בכל הדוגמאות שאני הצגתי לעיל ההפרש בין הנפילה בשבי או היציאה ממעגל הלחימה בדרך של פציעה לבין הירי הנוסף היא עניין של שניות; במקרה של אלאור אזריה היה מדובר על למעלה מ-11 דקות. במקרים שאני הצגתי לעיל – שכזכור, חלקם מתעדים פשעי מלחמה חמורים – הלחימה עדיין נמשכה או שככה כמעט לגמרי והדם עדייןן רתח או הפיצוצים עדיין נשמעו היטב ברקע, והיא נערכה בסביבה סטרילית ונקייה מאזרחים; במקרה של אזריה, הסתובבו באזור צוותיי רפואה אזרחיים משל היה מדובר על אמצעה של כל עיר גדולה אחרת בישראל, באירוע שהטיפול בו הלכה למעשה כמעט והסתיים ואשר לא נורו בו יריות נוספות מלבד אלו שהרגו את בן הבליעל הראשון מבין הצמד שבא לדקור את חיילינו ופצעו את בן הבליעל השני שנהרג על ידי אזריה.

ייתכן ואיתרע מזלו של סמל אזריה להיות זה שבעניינו האמת העובדתית שונה מהותית מן האמת המשפטית, ושלא ניתן להוכיח או לגשר פער זה, ושהוא עצמו אכן חשש לחייו וחיי חבריו וכפי שפעל, אך מקריאת הכרעת הדין, הסבירות לכך שטענה זו נכונה היא מתחת לכל ספק סביר. ייתכן ובית הדין הרחיב היכן שהיה ראוי לצמצם או השתמש בטרמינולוגיה לא מדויקת או מהוקצעת לעיתים כדי לתאר את הדברים או את פרשונתם. אבל שוו בנפשותיכם את האפשרות האחרת, והיא שבית הדין צדק לחלוטין בעניינו, והוא אכן פעל – כעניין של אמת עובדתית – מתוך מניעי נקם גרידא. במקרה זה, זהותו של המחבל או תפקידו בלחימה כנגד כוחותינו מהווים גורם משני ביחס לשאלה הגדולה באמת, והיא האם אז – ביודענו את האמת המלאה, לפיה חייל בצה"ל בחר ביודעין ובמכוון להרוג אדם שלא נטל עוד חלק בלחימה כנגד כוחותינו בשל חומרת פציעותיו ואשר לא נשקפה ממנו כלל סכנה – עדיין שווה להציל מאימת הדין את סמל אלאור אזריה?

~~~~~

האמור ברשומה זו מהווה את דעתי בלבד ואינו נועד אלא לצרכי תהיה אקדמית ובמובנים רבים הוא "חוכמה בדיעבד". הוא אינו נועד להטיל דופי או ספק בתפקודם, יכולותיהם או כישוריהם של מי מן המעורבים, ואין לי כל ידיעה או היכרות עם התיק מלבד מה שפורסם בעניינו בתקשורת. אינני עורך דין העוסק בדרך שגרה בדיני עונשין. התמחותי וניסיוני העיקרי הוא בליטיגציה אזרחית ובליווי שוטף של חברת אבטחת מידע באינטרנט; בשירות המילואים שלי אני עוסק בדיני לחימה ובמשפט בינלאומי פומבי. ניסיוני הפלילי היה טפל לעיסוקים אלו ומעולם לא ייצגתי נאשם בבית משפט, הערותיי לפיכך מוגבלות לתחומי הבנתי.

[1] לשמתכם ולצערי, אחסוך מכם את הניתוח המשפטי של תחולת תקנות האג ללוחמה קרקעית משנת 1907 על הסיטואציה, מאחר וסרט המתאר אירועים שאירעו בין גרמניה הנאצית לבין ארה"ב בשנת 1944 מתקיים במלואו לפני החתימה על אמנות ז'נבה, הפרוטוקולים הנוספים לאמנה, ועוד כמות עצומה של אמנות פרטניות בנוגע להגנה מיוחדת לכוחות חילוץ ורפואה, הגנה על מוסדות תרבותיים, מגבלות שימוש בנשק וכיו"ב.

[2] אין לי מספיק דרכים להגיד את זה: אני לא טוען ש-Saving Private Ryan הוא סרט דוקומנטרי; או שהוא סרט מציאותי; או שהוא סרט שמשקף את המציאות כפי שהיא ישימה באיו"ש; או שהוא סרט שמשקף פרקטיקה נוהגת על ידי צבא כלשהו בנקודה כלשהי בהיסטוריה של הלחימה באשר היא. זהו עזר ויזואלי לתיאור דילמה שכן עלולה להתרחש בקרב, שכן עלולה להוביל לתוצאותת אמיתיות, ושכן עלולה להסתיים בהרשעה פלילית כדוגמת מקרה אזריה. לשון שנייה: ניצבים א' וב' בסרטון (1) אינם אלאור אזריה;; ניצב ג' בסרט (2) אינו המחבל שנהרג על ידי אזריה; ניצב גרמני ד' בסרטון (3) אינו אלאור אזריה; אלאור אזריה אינו אף אחת מןן הדמויות בסרטון (4) והמחבל אינו ניצב גרמני ה' בסרט הזה; ואלאור אזריה – על אף הדימיון במניעים שמיוחס למעשים שלו לאלו של רב"ט אופהם – אינו ג'רמי דייויס בסרטון (5).

[3] אני מתעלם לחלוטין כרגע משאלת ההפללה והמעמד של גורם עוין שאינו צבא כי לצרכי פוסט זה אין בזה צורך. אם מדובר על פלשתינאי שאינו נושא תעודת זהות כחולה ואשר יש בו כוונות עוינות גלויות הוא עלול להיות בקשת רחבה של מעמדים תחת דיני הלחימה, ממעמד של לוחם בלתי חוקי, עובר במעמד של גורם עוין מוכרז או נוטל חלק ישיר בלחימה (DPIH), וממילא בכולם מותר לירות למוות כהגנה עצמית במקרה של אירוע מתגלגל. אם הוא נושא תעודת זהות כחולה זה מסתבך קצת כי לא ברור אם יש מצב של סכסוך מזוין בכלל (אני באמת לא רוצה להיכנס לזה), אז תתעלמו כרגע.

חוק ההסדרה הוא הדרך של ההתיישבות להקריב מלכה כדי להציל חייל פשוט — תן לי לחשוב על זה…

קשה לומר שיש פארסה גדולה יותר בימים האחרונים מאשר זו המתנהלת סביב “חוק ההסדרה” של חברי הכנסת של הבית היהודי. קשה להבין אף יותר את המניעים, ההיגיון או אפילו ההישג הנדרש שמקדמי החקיקה הזו מבקשים להשיג […]

via חוק ההסדרה הוא הדרך של ההתיישבות להקריב מלכה כדי להציל חייל פשוט — תן לי לחשוב על זה…

חוק ההסדרה הוא הדרך של ההתיישבות להקריב מלכה כדי להציל חייל פשוט

קשה לומר שיש פארסה גדולה יותר בימים האחרונים מאשר זו המתנהלת סביב "חוק ההסדרה" של חברי הכנסת של הבית היהודי, אשר הפכה על אף התנגדותו של ראש הממשלה להצעת חוק ממשלתית [סוף תיקוני עריכה- 18.11.2016] קיבלה את אישור ועדת השרים לענייני החקיקה וצפויה להפוך לכאב הראש הבא של כולנו. קשה להבין אף יותר את המניעים, ההיגיון או אפילו ההישג הנדרש שמקדמי החקיקה הזו מבקשים להשיג, כי אם המערכה הישראלית-פלשתינאית יכולה להיות משולה למשחק שח-מט – אזי החוק הזה הוא בדיוק מה שכתוב בכותרת: מהלך של הקרבה של אחד הכלים החזקים ביותר שלך בלוח בשביל הכלים החלשים בהם.

האינטרנט, בהיותו מאגר זיכרון קבוע, אף זוכר כי כבר כתבתי על לנוסח קודם של חוק זה עוד בשנת 2012. איני מתכוון לחזור על טענותיי משם אלא איפה שנדרש. איני מתכוון גם להיכנס ולדון שוב בשאלה האם השטח שעליו מוקמת עמונה הוא כבוש. כתבתי את דעתי על כך מספיק. איני מתכוון גם למחזר טענות שכבר העליתי בעבר בדבר הצורך לקבל החלטה עקרונית, אסטרטגית ומהותית בדבר דרכה של מדינת ישראל – האם פניה להמשך הכיבוש או למדינת אפרטהייד. כן אפנה לטענות אלו במקומן הראוי, אך לא אשוב עליהן מקוצר היריעה.

אני רוצה לפיכך להתחיל דווקא בטיעון שהוא זה שבדרך כלל מושמע בסוף כל דיון על חוק ההסדרה, והוא שחוק ההסדרה מנסה לייצר דימיון בין הליכי התכנון להכשרה של מאחזים לבין הליכי הפקעה ותכנון ובנייה מוכרים בדין הישראלי. אני טוען כי גם מבלי להתייחס כרגע לשאלה האם ישנו הבדל משפטי בין מקרקעי יו"ש למקרקעי ישראל (ויש כזה), צריך להבין שיש הבדל בין עמונה כמייצגת קטיגוריה לבין הליכי הפקעה בכללותם, גם לו היינו מניחים שכל דיני מדינת ישראל חלים באופן שווה על עמונה ועל כפר מל"ל.

ראשית, הרי שברמה העובדתית, מה שהחוק מבקש לייצר בעניין עמונה הוא מצב של הפקעה בדיעבד של מקרקעין, ולא הפקעה מראש, כפי שנדרש בהליכי הפקעה תכנוניים הנוהגים בישראל. הבדל זה אינו סמנטי או זניח, אלא יותר דומה לסדר פעולות חשבון. מאחר ותכלית ההפקעה הרגילה היא לקחת מקרקעין מידי אדם פרטי לצרכים ציבוריים, היא מותרת רק במצבים ספציפיים בהם התועלת שהעברת הקניין מידי הפרט לידי הציבור גדולה מן הנזק שנגרם לו כתוצאה מכך. דוגמאות קלאסיות לכך הן הפקעה לצרכי הקמת בית ספר, דרך, פארק או מבנה ציבור אחר. בתי המשפט הישראלים אף פסקו בעבר כי במידה וההפקעה לצרכים ציבוריים לא מגשימה את היעוד הציבורי שלה – יש להשיב את הקרקע לבעלים (אם כי, למען הההגינות, לפעמים ביטול ההפקעה בוצע בדיעבד והפסיקה מתייחסת למצבים בהם ההפקעה הסתיימה בהפיכת המגרש לקרקע ריקה ושוממה, אבל העקרון הוא המנחה כאן).
לנוכח מטרה זו, וכדי למזער עד כמה שניתן את הפגיעה הנובעת מן הפעולה של נטילת קניין (גם אם בתמורה לשווי מקביל לו), ניתנת למי שעלול להיפגע מן ההפקעה הזכות להגן על קניינו בפני הערכאות המוסמכות עוד בטרם מבוצעת ההפקעה, או לערער עליה בדיעבד בבית המשפט, באופן אשר בדרך כלל מעכב את היישום של התכניות המיועדות למקרקעין המופקעים עד לאחר מתן החלטה שיפוטית. אלא שבדיוק כפי שהתוצאה של המשוואה x=2*2+2 היא 6 ולא 8 אם מקפידים על סדר הפעולות הנכון, אזי הפקעה מאדם פרטי לצרכי ציבור צריכה להיעשות לפי סדר הפעולות הקבוע בדין. ובעמונה דבר זה לא קוים (שכן לא בוצעה הפקעה מראש), ואי אפשר לקיים אותו בדיעבד. פתרנו את המשוואה לא נכון, ונתקענו עם התוצאה 8. באה ממשלת ישראל ואומרת עכשיו, מלכתחילה התכוונו לכך שהתוצאה תהיה 8 – ולכן ההכשרה המתבקשת עכשיו ממלאת את הסוגריים במשוואה x=2*(2+2). אז נכון, התוצאה היא עכשיו אמנם 8, אבל המשוואה היא לא אותה משוואה.

שנית, וחשובה לא פחותה, היא העובדה כי כאן בית המשפט שבחן את הסוגיה קבע כי מדובר על מחלוקת בנוגע לבעלות במקרקעין של אדם פרטי, אל מול אדם פרטי נוסף. אין כאן מחלוקת של פרט מול ציבור, ולכן אין כאן מצב הפקעה קלאסי, אלא יש מחלוקת של אדם מול אדם – וזוהי מחלוקת המתנהלת בזירה אחרת לגמרי. אמנם קיימים הליכים תכנוניים שבהם הבעלות על המקרקעין של אדם פרטי נלקחת מידיו ומועברת למקרקעין אחרים (סמוכים ככל הניתן ושווים בערכם), אך אין זה מצב של "הפקעה" מבחינה משפטית, אלא מצב אחר. הוא קיים במקרים של איזון וחלוקה במסגרתה של תוכנית מתאר חדשה, הוא קיים במצבים של החלפת בעלות בעסקה של קונה מרצון מול מוכר מרצון, או מצבי הסדרה תכנוניים אחרים – שגם בהם, העיקר הוא היכולת של האדם הנפגע לפנות לערכאות כדי למנוע את הפעולה עוד בטרם תתממש. וכך, לפחות כעולה מפסק הדין בנושא, היה בעמונה: הטענה העיקרית הייתה כי התגלה בדיעבד כי המקרקעין היו פרטיים, ועם גילוי הבעלות הם פעלו למימושה בהקדם, ובית המשפט השתכנע בכך שיש לבטל את ההעברה ולהורות על פינוי המקרקעין.
ער עני לכך שישנן טענות בדבר כך שזהותם של הטוענים לבעלות אינה ידועה. ער אני לכך שישנן טענות כי מי שזהותו ידועה ובעלותו הוכחה, קיבל כבר פיצוי ראוי, וכי מה שנותר הם עותרים עלומים ולא ידועים. ער אני לכך כי הטענה היא שהמדינה אינה מתכחשת למצב עניינים זה. אך אני חושב שכל הדברים הללו, כהוא זה, אינם רלוונטיים לויכוח על עמונה כמייצגת קטיגוריה, שכן בעניינה של עמונה ישנה החלטה של בית המשפט העליון בעניין פרטני זה, והוא זה אשר טענות אלו הוצגו בפניו והוא הכריע בהן, וסבורני כי הוא עשה זאת הרבה יותר לעומק מאשר על בסיס משפט פייסבוק. נדמה כי ישנה מידה מסוימת של היתממות בטענה כי החוק המוצע נועד לייצר איזון בין הזכויות של הפלשתינאים כציבור לזכויות של המתיישבים כציבור, וזאת בעיקר בהתחשב בכך שהחוק הזה מוצע לכנסת לאחר שהאיזון הזה במקרה הזה בוצע כבר על ידי בית המשפט העליון ונמצא לטובת הפלשתינאים. התחושה אינה כי מדובר על אי-צדק שנעשה ברמת הפרט אל מול רמת הפרט לבדה, אלא כי בנקודה מסוימת, נוספה לזירת הויכוח עוד זירה של אינטרסים מתחרים, והיא בדבר השאלה של מהי חובת המדינה לציית לפסקי דין חלוטים של בג"ץ.
עמונה, כמייצגת קטיגוריה, היא עניין של עקרון – וגם אם הכנסת מוסמכת לחוקק בנושא זה, איני חושב שזה חכם שהיא תעשה כן. מבחינת תפיסתי של הצדק, ייתכן והדבר הנכון הוא שהמתיישבים אשר הקימו ביתם בעמונה על סמך מצגי המדינה – ככל שהם אכן עשו כן – הם אלו אשר יקבלו פיצוי מן המדינה על הנזק שנגרם להם, ואם ניתן להתחקות אחר מי שהציג את המצגים אישית, אזי שיתכבד וישתתף אף הוא בנזקים.

שלישית, ובאשר לשאלה בדבר היקף ההפקעה והפגיעה שנגרמת לבעלי המקרקעין הפלשתינאים (ככל שהוכחו) אף מבלי להתייחס ליחודיות של המצב ביו"ש:  חלק ניכר מהסדרי ההפקעה או התכנון והבנייה הם הסדרים שלפחות בצורתם הראשונית, קודמים כרונולוגית לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כך שההסדרים שנקבעו בו לא נבחנים במשקפת של הדין החוקתי שלאחר 1992 (או ליתר דיוק, 1994) שהעלה את הזכות לקניין למעמד נעלה משל זכות רגילה באופן פורמלי במסגרת החקיקה, אך יישומם כן נבחן לפי פרספקטיבה זאת על כל מבחניה.מנגד, ההסדר החוקי עצמו בחוק ההסדרה הוא אשר יעמוד למבחן חוקתיות, שכן בניגוד להסדרי התכנון והבנייה האחרים, הוא אינו חוסה תחת פסקת שמירת הדינים של החוק.
תרגום עבור הלא משפטנים שהגיעו עד כאן: ייתכן וההסדרים שנקבעו להפקעה בישראל דפוקים כשלעצמם ולא היו חוקתיים אם הם היו מחוקקים היום, אבל מאחר והם קודמים לחוק הם לא מבוטלים אוטומטית אלא רק בודקים שהיישום שלהם לא פוגע יותר מדי בזכויות. אבל ההסדר החדש שמבקשים לקבוע כאן, הוא כן יבחן לפי קריטריון חוקתיים מחמירים עוד בטרם יישומו – ולכן ייתכן שהייתה תוצאה משפטית של ביטול חוק ההסדרה בהיותו לא חוקתי גם אל מול הסדרי ההפקעה הקיימים.

אחר דברים אלו, הגענו עתה על המורכבות המיוחדת הכלולה בדיון זה מכוח העובדה כי המקרקעין אינם מקרקעין בדין קרקע ישראלית, אלא – כפי שציינתי לעיל – מקרקעין בשטח כבוש. נקודת המוצא של הניתוח המשפטי שלי, כפי שכאמור כבר כתבתי בפוסטים קודמים, הינה כי השטח של יהודה ושומרון הוא שטח כבוש שחל עליו האיסור להעביר אוכלוסיה אזרחית של הכוח הכובש. בהינתן שזה המצב, כל הנוכחות של אזרחים ישראלים בשטחים שמעבר לקו הירוק היא בעייתית משפטית, בלשון המעטה.
אלא שאם נבקש להוסיף על הנדבך המשפטי "לבדו" את הבנת המציאות, נבין כי לאורך השנים התפתחו במדינת ישראל, בפועל, כמה סוגים שונים של כיבוש. הבחנה זו אינה משפטית (תחת הדין הבינלאומי, כיבוש הוא כיבוש הוא כיבוש), אלא במהותה פוליטית. הסוגים הללו הם:

השטחים שמצויים תחת כיבוש ושבוצע לגביהם סיפוח בדין הישראלי, שבקהילה הבינלאומית לא מקבלת פורמלית אבל לא יעשו לגביהם שום דבר כי לכולם מובן שהמציאות עדיפה כמות שהיא (רמת הגולן);
השטחים שמצויים תחת כיבוש ושבוצע לגביהם סיפוח בדין הישראלי, שבקהילה הבינלאומית לא מקבלת פורמלית אבל לא יעשו לגביהם שום דבר כחלק מההבנה שזהו חלק ממו"מ מדיני, וכי הכרעה-צדדית בעניינם היא מתכון לשימור הסכסוך באופן קבוע (ירושלים);
השטחים שמצויים תחת כיבוש ושלא בוצע לגביהם סיפוח רשמי, שהקהילה הבינלאומית לא מקבלת אבל שהיא מוכנה להשלים עימו כעובדה מוגמרת מכוח הבנה כי לגבי שטחים אלו, ההר יקוב את הדין ולא הדין יקוב את ההר (גושי ההתיישבות המרכזיים והישובים סמוכי-הגדר);
וכל היתר – השטחים שמצויים תחת כיבוש והסיפוח שהקהילה הבינלאומית לא מקבלת ולא מוכנה לקבל בשום מחיר, מכוח הטענה כי השהות בהם מרחיקה את האפשרות להקמה של מדינה פלשתינאית בעלת רצף טריטרואלי או מכל סיבה אחרת שאתם תרצו לשלוף מה-GAZETTE של ממשלת שוודיה (למעשה, כל יתר השטחים). עמונה, עופרה, ועוד כמה יישובים שיש לגביהם פסק דין, הם כיבוש מן הסוג הזה – הם בתוך ה-HARDCORE של אי ההכרה, כי אפילו ישראל עצמה – מכוח פסיקת בג"ץ – לא מכירה בהם כלגיטימיים.

ביחס להתיישבויות מסוג זה, הבנויות על קרקע פלשתינאים פרטית, כאשר בג"ץ שוכנע שהבנייה בוצעה בידיעה שהקרקע פרטית, קיים קושי מיוחד מכוח החובות המוטלות על כוח כובש בהיותו כוח כובש, לדאוג לרווחת האוכלוסיה שמצויה תחת אחריותו (לא ריבונותו, אחריותו). כוח כובש אינו יכול להכשיר בדיעבד מאחז שנבנה על קרקע פרטית – ולא משנה כרגע איפה גיאוגרפית הקרקע הזאת – על ידי הפקעה ומתן פיצוי בדמות אדמה חלופית, כי לגבי מקרקעין אלו, מלכתחילה לא מכירים בכך שיש לכוח הכובש את הסמכות לעשות כן.
מקל וחומר שלא יכירו בפעולה שמבוצעת על ידי כוח כובש, למען אזרחיו של הכוח הכובש, שכן כל חלוקה מסוג זה נגועה אינהרטית בחשש להעדפה של צד אחד על פני רעהו. ממילא, קיימות שאלות ממשיות בדבר הדרך בה יש לבצע שומה של המקרקעין – הרי אין מחלוקת ממשית כי הערך של האדמה הזאת ביישוב יהודי או בסמוך לו גבוהה לעין ערוך מאשר כאדמה היא אדמה חקלאית לא מעובדת שנמצאת ליד היישוב. הבדלי שומה אלו הם לא רק כלכליים אלא גם ובעיקר פוליטיים ומדיניים – ואין זה תפקידו של מושל זמני בכוח כובש לעסוק בענייני מדיניות ופוליטיקה.

ובאשר להצעה להכיר במתנחלים כקבוצה מוגנת על הקרקע הכבושה? יתכבדו התושבים ויוותרו על אזרחותם הישראלית, ואולי, רק אז, הם יהיו זכאים להגנה מכוח סעיף 4 לאמנת ז'נבה הרביעית. אחרת, לשון האמנה המפורשת – ונדמה כי ניתן לקבוע כי גם הכלל המנהגי הקבוע בה – מחריגים אותן מן ההגנה במפורש.

הניסיון לפתור את בעיית עמונה, עופרה או כל מאחז אחר באמצעים חוקיים הוא לא חכם, כי מבחינת כל העולם למעט ישראל, עצם קיומם מנוגד לחוק. זהו ניסיון להכשיר שרימפס על ידי בישולו בסיר שהוכשר במקווה. הצלחנו, במאמץ רב שנים וממושך, לקבע עובדות בשטח שגורמות לעולם להבין כי לא דין עמונה כדין אריאל, ולא דין ירושלים כדין אריאל. ההבחנה הזאת פועלת, לפחות בשנים האחרונות, לטובתנו. חוק ההסדרה מבקש, לטוב ובעיקר לרע – לכרסם בה. ואני, כשלעצמי וכחסיד ההתיישבות, לא מסוגל להבין למה לעזאזל בשביל להציל חיילים פשוטים, אנחנו ממהרים כל כך להקריב את המלכה.