חוק ההסדרה יכול להיות דבר חיובי לשלטון הדמוקרטי בישראל

לאחרונה עלתה לשולחן הכנסת הצעת חוק ההסדרה, התשע"ב-2012. ההצעה הוגשה על ידי חברי הכנסת יריב לוין,  זאב אלקין, אריה אלדד, אורי אורבך, זבולון אורלב, חיים כץ, דני דנון, יוליה שמאלוב-ברקוביץ, ציון פיניאן, ציפי חוטובלי, חיים אמסלם, מיכאל בן-ארי, אורי אריאל, נסים זאב, יעקב כץ, פניה קירשנבאום וישראל אייכלר.

החוק הזה הוא מה שמכונה "חוק עוקף בג"צ", שכן תכליתו הוא להכשיר בדיעבד את תוקפם של יישובים אשר בג"צ קבע כי הם בלתי חוקיים, והם, בהתאם למפורט בתוספת הראשונה לחוק, מגרון (בג"צ 8887/06), גבעת אסף (בג"צ 3008/06), עמונה (בג"צ 851/06), שכונת האולפנה בבית אל (גבעת הארטיס) (בג"צ 9060/08). דברי ההסבר של החוק פשוטים, וניתן לתצמתם כך: מדינת ישראל החליטה להקים יישובים במקומות שונים ביהודה ושומרון, היא שלחה לצורך כך אנשים תוך כדי מתן הבטחות (פורמאליות ובלתי פורמאליות) שהיישובים שיוקמו יהיו שם בחסותה ובאישורה, הקצתה לצורך כך משאבים, ואז ברגע האמת נכשלה בחובתה להגן עליהם מפני אימת הכלים המשפטיים ולא הצליחה למנוע את פינויים.

בג"צ כבר קבע בעבר, בפרשת אלון מורה, כי בניית התיישבויות בשטחים המצויים בבעלות פרטית של אזרחים פלשתינאים היא אסורה. נקודה זו זכתה להתייחסות בפרק השני של חוות דעתה של עו"ד טליה ששון,[1] "חוות דעת (ביניים) בנושא מאחזים בלתי מורשים", שהוגשה לידי רה"מ דאז, אריאל שרון, כחלק מן הבסיס לדיון ביישובים הבלתי המורשים. בשתי עתירות מתוך הארבע הנ"ל (בעניין מגרון ובעניין גבעת האולפנה), המדינה מעולם לא הכחישה את העובדה שהיישובים נבנו על קרקע פרטית פלשתינאית בלבד. תושבי ההתיישבויות העלו טענות שונות הנוגעות לכך שהם רכשו את המקרקעין כדין מבעליהם הפלשתינאים, אולם בג"צ, קבע כי דבר זה לא הוכח. אינני מכיר את ההיסטוריה של שתי העתירות הנוספות, ועל כן אינני יודע מה דין המקרקעין, אולם אני מרשה לעצמי להסיק כי לפחות אחת מההתיישבויות הללו בנויה על אדמות נפקדים, אחרת לא היה בהצעת חוק זו התייחסות ספציפית לכך.

כדי להתגבר על הבעיה הזו, מציע חוק ההסדרה מנגנון על פיו המקרקעין עליהם הוקמו היישובים יופקעו (אם הם בבעלות פרטית) ובעליהם יזכו לקרקעות חלופיות-שוות ערך, קרובה ככל הניתן למקום מגוריהם, לצד פיצוי כספי בגין כל המחובר על המקרקעין (בדרך כלל הכוונה היא למטעי עצים שעליהם נבנים יישובים), ואילו במקרה של מקרקעין נטושים (ללא בעלים) – הקרקעות יועברו הליכי הסדרה, ואם יימצאו יום אחד הבעלים שלהם, אז יחול ההסדר שחל על בעלי מקרקעין פרטיים שזהותם ידועה שסיכמתי לעיל.

ובמילים של דברי ההסבר הנלווים להצעת החוק :

המקרקעין שעליהם הוקמו היישובים הם בחלקם אדמות נפקדים ("נכס נטוש") ובחלקם אדמות הנטענות להיות פרטיות. ביחס לאלו מהמקרקעין שתוכח היותם בבעלות פרטית קובע סעיף 2 כי המקרקעין יופקעו ותמורתם יקבלו הבעלים המקוריים קרקע חילופית באדמת מדינה ובסמיכות למקום מגוריהם. לאלו מהמקרקעין שבעליהם נפקדים קובע סעיף 3 כי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש יקצה אותם לצורך היישובים וכי אם ביום מן הימים הבעלים יהיו זכאים על פי החוק להשבת המקרקעין, המקרקעין יופקעו ובעליהם יקבלו פיצוי זהה לפיצוי שיקבלו בעלי המקרקעין הפרטיים.

החוק אף מורה על כך שמכל המבנים שנבנו בישובים המיועדים לפינוי עד ליום 1.1.2012 יוסדרו באופן רטרואקטיבי, כך שהם לא ייהרסו אלא יוותרו על תילם. החוק אף מסמיך את שר הפנים לקבוע תקנות כדי להבטיח את ביצועו, כי יוזמיו סבורים שמדובר על חוק אזרחי מובהק ואופיו מחייב את התייחסותו של משרד הפנים. מעניין לציין כי החוק אינו מתייחס למצב המשפטי המיוחד של המקרקעין ביהודה ושומרון כמקרקעים המוחזקים בתפיסה לוחמתית (Occupied Territories) בהתאם לדין הבינלאומי, אך גם אין לקרוא לתוך התעלמות זו יותר מדי.
זהו מהותו של חוק חוק ההסדרה, עד כאן העובדות.

האלגנטיות של החוק הזה מצויה בכך שהמנגנון שהוא מציע הוא חכם מאד, וכזה שקשה לבית המשפט לתקוף אותו לגופו של עניין, מכיוון שהוא מבוסס על מכשיר משפטי שכבר קיים ושרובנו הולכים להיתקל בו בדרך זו אחרת במהלך חיינו: מנגנון הפקעת המקרקעין בתמורה לפיצויים הולמים. בדברי ההסבר נאמר:

הפקעה לצורכי ציבור אינה דבר נדיר וסבירותה בהקשר זה מתחדדת לאור חשיבותם האסטרטגית של היישובים במיקומם הנוכחי ולאור שרשרת נסיבותיהם המיוחדות של היישובים.

ואין אפשרות אלא להסכים עם כך.
הפקעה לצרכי ציבור היא אכן פעולה נפוצה למדי, ובעלי מקרקעין פרטיים באזור הרצליה או אף באזור תל אביב עשויים לקום בבוקר ולגלות שהעירייה החליטה להקים דווקא בשטח שלהם בית ספר או מוסד לצרכי ציבור, ואז יש בידי המדינה את הכלים כדי לקחת את זכויותיהם במקרקעין ולהמירם בזכויות במקרקעין אחרים (בתנאי שערכם שווה), במקרקעין אחרים (בעלי ערך פחות) לצד פיצוי כספי או בפיצוי כספי באופן מלא (חריג אך קורה). אלא שזה הדין במישור היחסים האזרחיים בין המדינה לאזרחיה, ולא בהכרח יהיה אותו דין למישור היחסים בין המדינה לבין התושבים של אזור כבוש המצוי בשליטתה.
מכאן, כי השאלה עתה הינה האם הפקעת מקרקעין בבעלות פרטית של פלשתינאים (הפקעה א') מהווה פגיעה קלה יותר, חמורה יותר או שוות ערך לפגיעה בזכויות שנגרמת מהפקעה שמבוצעת מאזרח ישראלי המחזיק במקרקעין כדין בשטח שאין עליו מחלוקת מדינית או משפטית כלשהי (הפקעה ב').

ככל שהמסקנה שנגיע אליה היא שבמקרה של הפקעה א' מדובר על פגיעה שוות ערך או קלת ערך יותר מאשר הפקעה ב', אזי אין משהו אינהרטנית פגום במנגנון המוצע על ידי החוק וייתכן ויש בו כדי לענות על דרישות החוקתיות של המשפט הישראלי.
אפילו אם המסקנה תהיה שהפגיעה במקרה של הפקעה א' הינה חמורה יותר, אין זה בהכרח אומר שהמנגנון לא נותן מענה הולם. דומה כי רק במקרה בו הפגיעה בהפקעה א' הינה חמורה משמעותית מהפגיעה בהפקעה ב', ניתן יהיה לסבור שלא יהיה די במתן מקרקעין חלופיים כדי לפצות על הפגיעה בזכויות. השאלה אם עצם העובדה כי מדובר על אזרח פלשתינאי או עצם העובדה כי השטח הינו שטח כבוש תחת הדין הבינלאומי מהווה שיקול להחמרת הפגיעה בזכויות היא שאלה מעניינת כשלעצמה, אך זהו איזון משפטי שבתי המשפט הישראלים יודעים לבצע אותו היטב, ואני לא חושב שמישהו יחלוק עליי אם אניח כי בתי המשפט לא יכריעו בסכסוך ספציפי מכוח חוק זה כעניין של עקרון, אלא על בסיס העובדות של כל מקרה. לכן הויכוח בעניין הזה הוא לא מעניין. הויכוח שכן מעניין הוא האם מבחינה עקרונית, ראוי שדבר חקיקה שכזה יעבור.

הבעיה העקרונית שיש מאחורי החוק הזה הינה במישור עמוק יותר מאשר "האם מתן מקרקעין חלופיים מהווה פתרון ראוי לבעיה נקודתית." דווקא מאחר והחוק כל כך אלגנטי, כל כך יצירתי וכל כך הגיוני במהותו המשפטית, הוא מהווה המחשה מצוינת למערכת היחסים שבין זרועות הממשל השונות במדינת ישראל ולויכוח העקרוני סביב מקומה של הרשות השיפוטית בדמוקרטיה הישראלית. כאן מדובר על סיטואציה בה הרשות המבצעת (הממשלה) נתנה צווים והתחייבויות, הרשות השופטת (במקרה זה, בג"צ) חייבה את הממשלה לעמוד מאחורי צווי ההריסה שניתנו, והרשות המחוקקת (הכנסת) מנסה לחסום את הוראתה של הרשות השופטת, ולהגן על החלטת הרשות המבצעת. על כן, דומה כי הפגם הפוטנציאלי המהותי העיקרי שעולה מהצעת החוק טמון בכך שתכליתו הסמויה – אך הידועה לכל – הוא ריקון ארבע החלטות של בג"צ מתוכן.

סמכותה התיאורטית של הכנסת לחוקק חקיקה בניגוד לפסיקה של בג"צ הינה שאלה שמעסיקה משפטנים בתחום המשפט החוקתי הישראלי לא מעט, שכן היא עוסקת בשאלה של איזונים ובלמים בין הרשויות. אם תרצו, מדובר על גרסה משפטית ומסואבת לויכוח של "אבן-נייר-מספריים". מערכת היחסים בין הכנסת לבין הממשלה מוסדרת בצורה טובה למדי בחוקי היסוד השונים הנוגעים לפעילות כל אחד ממוסדות השלטון הללו, בתקנון הכנסת ובמסמכים אחרים. כמו כן, מאז שנות ה-1990 מקובלת התפיסה בשיטה הישראלית על פיה בית המשפט העליון מוסמך לבטל דברי חקיקה של הכנסת או תקנות של הממשלה. אך עד כה לא עסקנו בשאלה אם הכנסת (או הממשלה) יכולות "לנצח" את בג"צ באופן קונקרטי.

כאשר מדברים על שלטון החוק בתור ערך נורמטיבי עליון שיש לשמור עליו מכל משמר בדמוקרטיה, יש להבין כי התנגשות בין רצון הרשות המחוקקת לבין הכרעת הרשות השופטת הינה בלתי נמנעת והינה חלק מן התהליך של קביעת המציאות במדינה. אני חושב שסיטאוציה בה אנו מעמידים את בג"צ בחזקת גוף אשר כל פגיעה בו היא "ייהרג בל-יעבר" אנו חוטאים לשלטון החוק לא פחות מאשר כאשר אנחנו מעמידים את הכנסת במעמד של ריבונות מוחלטת ונמנעים מביקורת שיפוטית בצורה כלשהי על מעשיו. לגישתי, חשוב להבין כי הצעת החוק הזו הינה לגיטימית ואף חיונית בדמוקרטיה שיש בה שלטון של נציגים, שכן יוזמי הצעת החוק מבטאים את הרצון של חלק ניכר מן העם, וכי אין בה מנגנון שהוא פוגעני באופן אינהרנטי במידה קיצונית. מבלי להתייחס לעמדתי ביחס להתיישבויות הספציפיות הללו ומבלי לחוות דעה ביחס לעצם ההצדקה שיש מאחורי הליך ההפקעה, אני חושב שחוק ההסדרה הוא דוגמה מצוינת לפעילות פרלמנטרית בריאה (כן, כתבתי בריאה) ודווקא מהווה סימן מעודד לדמוקרטיה הישראלית, לכל הפחות במובנה הצר, המתייחס לרשויות השלטון הדמוקרטיות, שכן היא מצביעה על כך שהכנסת – או לפחות חלק מחבריה – סבורים כי יש ביכולתם לגבור על פסיקתו של בית המשפט העליון, אם הם יחוקקו חקיקה מפורשות לסתור, מבלי שהם נדרשים לאמצעים קיצוניים יותר של ביטול בית המשפט כולו.

אני סבור כי אלמלא היו יוזמי הצעת החוק פועלים באפיק הפרלמנטרי, ואילו הם היו מקבלים על עצמם את הכרעת בית המשפט כקביעה סופית ומוחלטת, מבלי לבדוק אפשרויות פעולה אחרות, זה היה מצביע על מערכת יחסים בלתי תקינה בין המחוקקים לבין השופטים, על מערכת בה השופטים מעמידים עצמם כ"מחוקקי על", המותירים לרשות המחוקקת לעשות ככל שעולה על רוחה, ואז פועלים כנגדה ברגע שהם סבורים שהיא חצתה קו אמורפי ובלתי מוגדר דיו. זה היה מוציא את האיזון ממשחק "אבן-נייר-מספריים" השלטוני ומציב רשות אחת מבין השלוש בתור חזקה באופן מובהק, ככזו אשר תמיד מצויה ברשותה המילה האחרונה. בדיוק כפי שבית משפט עליון חלש מדי איננו מהווה כלי אפקטיבי כדי להגן על זכויות המיעוט מפני עריצות הרוב, כך גם בית משפט עליון חזק מדי עלול ליצור עריצות משפטית הפועלת בניגוד לרצון הרוב ויוצרת, הלכה למעשה, את עריצות המיעוט.

אך אין לקרוא מדבריי שאני תומך באופן עיוור בדבר החקיקה הזה. בדיוק כפי שהוא מהווה חלק משיח דמוקרטי בריא, הוא בקלות יכול לדרדר אותנו במורד משעול מסוכן במסגרתו יהיה פינג-פונג אינסופי בין המחוקקים לשופטים בירושלים. לכל דבר חייב להיות סוף, ועל כן אם הצעת החוק הזו תיכשל (או תוסר משולחן הדיונים של הכנסת), מוטב תעשה הרשות המחוקקת אם תקבל את הדין ותסייע לממשלה בביצוע הנחיות בית המשפט. אך הכי טוב תעשה הרשות המחוקקת אם תואיל כבר, למען העתיד של כולנו, לחוקק את חוק יסוד: החקיקה, אשר יתווה, אחת ולתמיד, מהם גבולות ההתערבות של בית המשפט העליון בפעילות פרלמנטרית, ויחסוך מכולנו את כאב הראש העצום של "האם בג"צ יכול לפסול חוק העוקף את פסיקת בג"צ."

הערות מחבר:

 [1] גילוי מלא – עו"ד טליה ששון הינה חברת התנועה החדשה מרצ, והציגה מועמדותה לכהונה בכנסת ה-18 כחברת כנסת מטעם סייעת מרצ. אינני סבור כי יש בכך כדי להשפיע לכאן או לכאן על על החוק החרוט, אך זהו מידע שאין להסתירו.

עריכה: תוקנו שגיאות כתיב.

מודעות פרסומת

2 מחשבות על “חוק ההסדרה יכול להיות דבר חיובי לשלטון הדמוקרטי בישראל

  1. אני מסכים לקבל את הטענה לגבי ההפקעה. באופן אישי המשפחה שלי נפגעה קשה ממדיניות ההפקעה של עיריית תל אביב, ושטחים שלנו הופקעו ללא קבלת פיצוי ראוי.
    אבל הרעיון של הפקעה, אם אני זוכר את לימודי המשפטים שלי, אומר שהקהילה צריכה לספק שירותים לצרכי ציבור, ולכן אם אין מספיק שטחים ציבוריים לספק את הצרכים של הציבור, אפשר לקחת קרקע (תמורת פיצוי) מאנשים פרטים שעל הנייר מרוויחים פעמיים – גם כי הם קיבלו פיצוי וגם כי גם הם נהנים, במיישרין או בעקיפין מהשירות (כלומר גם אם אין לך ילדים, ההפקעה לטובת גן ילדים אומרת שירותי חינוך טובים שמעלים את ערך הנכסים).
    במקרה של הפלסטינים, אין את זה. לא רק שהם לא יוכלו להנות משירות הציבור (אם נניח לרגע שמגורים עומד בקריטריון של "צרכי ציבור") אלא שהם מתנגדים לו באופן קיצוני.
    אבל למה לדבר סתם. מלימודי הפילוסופיה של אני זוכר שהדרך הכי טובה לבדוק אם טיעון תקף הוא לנסות למצוא מקבילות שיקריות.
    אז בואו נשחק משחק. מה היה קורה אילו עיריית בני ברק הייתה מפקיעה שטח של יהודים דתיים כדי לבנות דיר חזירים עירוני? האם לא היית מדבר על חטא הרצחת וגם ירשת? האם לא היו טוענים מציעי החוק כי אי אפשר לקחת קרקע ולתת אותה למי שדרך החיים שלו פוגעת באופן אנוש באמונותיו של בעל הקרקע ושל כל שאר תושבי העיר?
    בעיני, זה מצביע על הצביעות והבעיתיות של החוק יותר מכל דבר אחר.
    גם אם משפטית אפשר לפלפל על זה, מוסרית מדובר בחוק זוועתי שמשמש ככלי פוליטי לא שיוויוני

  2. ברוו, אמור לי בתור מי שהשכלתו המשפטית גדולה משלי (שלי מסתפקת בקורס בודד במשפט העבודה ודיני פטנטים בטכניון):
    האם ישנם תקדימים לחקיקה של הכנסת בהקשר של שטחים המוחזקים על ידי ישראל? האין זאת סמכות השמורה למפקד הצבאי בשטח?

    אני יכול לחשוב על דוגמא אחת של חקיקה כזאת – חוק ההתנתקות. אך הוא עסק באינטראקציה שבין אזרחים ישראלים לממשלת ישראל ולא בין אזרחים ישראלים לתושבים פלסטינאים.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s