על מדינת ישראל לבחור אם היא כוח כובש או מדינת אפרטהייד [עריכה: 14.7.12]

אזהרה: טקסט ארוך לפנייך. קרא לאט. [הערת מחבר: נוספו תיקוני עריכה לאור הערות שנתקבלו מאז פרסום הפוסט. כדי להישאר נאמן למקור עד כמה שניתן, הוספתי את התיקונים בתחתית, כהערות סוף. סימנתי אותן בצבע.]

הרבה מאד אנשים באינטרנט הפכו בשבוע האחרון למומחים למשפט בינלאומי, על רקע צאתו של דו"ח ועדת לוי. אני כנראה הולך להימנות עליהם עד גמר הפוסט הזה. אבל בניגוד למומחים הרבים שיוצאים בזעקות שבר או בקריאות שמחה למקרא המסקנה של השופט לוי וחבריו השגריר עו"ד בייקר והשופטת שפירא, אני מבקש להתמקד מעט יותר על המשמעות של הדו"ח הזה ולנסות להסביר איך יכול להיות ששני משפטנים יושבים על אותה מדוכה ומגיעים לשתי מסקנות הפוכות. אתם לא תצאו מעודדים מהטקסט הזה.

דמיינו שהדין הבינלאומי הוא כביש עם שני מסלולים. שניהם יוצאים צפונה מאותה הנקודה (תורת הפילוסופיה הרואה במשפט ככלי להסדרת התנהגות אנושית ברמה הבסיסית וברמה הלאומית), אך הם מגיעים לשני יעדים אחרים לגמרי, אחד צפון-מזרחית לנקודת המוצא והשני צפון מערבית לנקודת המוצא. המסלול המזרחי הוא מסלול שנכנה אותו "דיני זכויות אדם", המסלול המערבי הוא מסלול שנכנה אותו "דיני מלחמה / משפט הומינטארי בינלאומי". בנקודות מסוימות, שני המסלולים חופפים, והם נוסעים אחד לצד השני ללא תקלות. אך בסופו של דבר, המסלול המזרחי תמיד מוביל אנשים מזרחה, והמסלול המערבי תמיד מוביל אנשים מערבה. והמרחק בין ההסדרים החקיקתיים הסופיים שקובעים שני תחומי המשפט הללו הוא רחוק כמרחק מזרח ממערב.

האנלוגיה למעלה לא תהיה שלמה לפני שנענה לשאלה יסודית אחת ונוספת: איך אנחנו בוחרים באיזה מסלול לנסוע? הרי אם אני רוצה להגיע לדיני זכויות אדם אני צריך לבחור במסלול המזרחי, ואם אני רוצה להגיע לדיני מלחמה, במסלול המערבי. התשובה לא תמיד ברורה, בעיקר משום שלהרבה מאד מדינאים ומנהיגי מדינות אין את הלוקסוס של לבחור לאן הם רוצים להגיע אלא עד שהם ניצבים בפני סיטואציה שמחייבת אותם לבחור איך הם מגיבים – בכוח או ביותר כוח.

בשביל להבין מה החשיבות של הבחירה מין משטר זכויות אדם למשטר זכויות אחר, חייבים להבין מעט מה כל אחד מהמשטרים הללו אומרים.

הנחת היסוד בדיני זכויות האדם הינה שיש לשים את צרכי האדם במרכז ואת ההגנה עליו כערך עליון. תחת דיני זכויות האדם, הפגיעה באדם – באשר הוא אדם – היא הפרת זכות אסורה ומחייבת ענישה. במסגרת עיתות שלום, זוהי המסגרת המקובלת והנפוצה ביותר בדין להסדר התנהגות אנושית. זו המנטליות שמובילה את המחוקקים וארגוני זכויות אדם שונים, וזוהי משימתם: לדאוג לזכויות הפרט. הכלל הוא "בדרך כלל אסור, אלא אם בנסיבות מסויימות מותר." במסגרת זו, לכל אדם יש זכות כמעט-מוחלטת להגנה על חייו, רכושו ועוד שלל דברים אחרים המקובלים על הקהילה הבינלאומית. ראו, לצורך הדוגמה, את ההכרזה לכל באי עולם משנת 1948.[1]

מנגד, הנחת היסוד בדיני המלחמה היא שונה, וכמעט הפוכה. תחת דינים אלו, המתייחסים בעיקרם למדינות, השיקולים של הפרט הם שיקולים בעלי חשיבות פחותה. התפיסה הנוגעת פה היא תפיסה של "מאקרו" – מה מותר למדינה לעשות למדינה[2] אחרת במסגרת לחימה, וכהשלכה מזה – מה מותר לחיילים ולאזרחים של כל מדינה לעשות בשדה המערכה. אילו המלחמה הייתה משחק לוח – דיני המלחמה היו החוקים שלה. הכלל פה הוא הפוך לדיני זכויות האדם, והוא "בדרך כלל מותר, בכפוף למגבלות כוח ואיסורים בודדים." המסמכים המפורסמים ביותר בנוגע לזה הם ארבעת אמנות ז'נבה ו-3 הפרוטוקולים הנוספים להן.

העובדה שיש שתי מערכות שונות עם נקודות מוצא שונות אינה אומרת שהמסקנות שלהן בהכרח שונות. תחת שתי הדינים אפשר לפגוע בזכות של אדם לחיים, לרכוש, לבטחון ולכל זכות אחרת שיש לו. הכללים הללו לא מוציאים זה את זה. דיני המלחמה אמנם מותירים את הריגתם של אזרחים, אך יש ניסיון לאזן את הפגיעה הזו על ידי הגדרת מגבלות, כדוגמת התרת הפגיעה באזרחים רק כנזק משני לתקיפה בעלת תועלת צבאית מובהקת ובתנאי שהאזרחים הם לא מטרת התקיפה.
דיני זכויות האדם, מנגד, אוסרות ככלל על הנכסת אדם למעצר או פגיעה בחופש התנועה שלו, אך הם מתירים מגבלות על החופש של בני אדם לצרכי בטחון ולמידה שאינה בלתי מידתית.
בדיוק כפי שצבאות לוחמים אינם יכולים להרוג אזרחים בסיטונות (אלא רק לוחמים), תחת דיני זכויות האדם, לא כל סיטואציה במסגרתה מת אדם כתוצאה מירי היא בהכרח הפרת זכות ופשע.

יש הרבה משפטנים שסבורים שבמקרים רבים, דיני המלחמה "משהים" את תוקפם של דיני זכויות האדם ואף מחליפים אותם. אחרים סבורים שדיני זכויות האדם תמיד חלים ברקע של דיני המלחמה, אך התחולה שלהם פשוט נחלשת. ויש כאלה שחושבים שדיני המלחמה ודיני זכויות האדם אחד-הם וההסדרים חייבים להיות מתאימים אחד לשני, אבל הם בודדים ולא שווה להתייחס להם. אני נמנה על אלו הסבורים שלרוב דיני זכויות האדם מוחלפים בדיני המלחמה, ועל כן קחו את הדברים שאכתוב בהמשך ברוח זו.[3][4].

דמיינו שאתם יוצאים מנקודת המוצא על הכביש שתיארתי למעלה באמצע הלילה. יש מולכם חושך מצרים, ואתם מתקרבים לצומת בה אתם צריכים לבחור אם ללכת מזרחה או מערבה. בן / בת הזוג שיושב/ת לידכם לא מפסיק לדבר על תכנית ריאליטי שראיתם אתמול, ואתם מפספסים את שלט היציאה והמשכתם לנסוע ישר, מבלי לדעת לאן הכביש יתפתל בעוד כמה ק"מ. איך אתם יודעים על איזה מסלול אתם נמצאים? כאשר אתם על הכביש, אתם מחכים לראות שלט נוסף שמכווין אתכם. אם תראו שלט שאומר "זהירות, דיני מלחמה לפניכם", דעו לכם שהגעתם לממלכת אמנות ז'נבה. במשפטית, השלט הזה נקרא "פרוץ הסכסוך".

איך נראה השלט הזה במשפטית? כמו כל דבר שמעורבים בו עורכי דין, התשובה היא לא חד משמעית. בהפשטה גסה ומבלי להיכנס למלוא הדקויות המשפטיות (תצטרכו לסמוך עליי בקטע הזה), ההחלטה אם אתה במצב של דיני מלחמה היא כזו: כאשר פורץ סכסוך מזויין בין שני צדדים או יותר, שעולה על היקף ועוצמה מסוימת, אנחנו מפעילים את דיני המלחמה. משפטנים, בהיותם משפטנים, יודעים לסווג בדיעבד ולהתווכח ללא הרף על מהן ההגדרות של "סכסוך מזויין", "שני צדדים או יותר", "היקף ועוצמה מסוימת" ועל התנאים השונים, אבל מה שחשוב לכם לדעת הוא שמזהים סיטואציה של דיני מלחמה באמצעות הגיון מעגלי-משהו ש"דיני העימות המזוין זה משהו שחל כאשר יש עימות מזוין."

על רקע הדברים הללו יש להבין את דו"ח ועדת לוי ואת דו"ח טליה ששון שקדם לו. שני הדו"חות בוחנים את המצב המשפטי השורר בשטחי יהודה ושומרון ועזה, ומגיעים למסקנות הפוכות לגמרי. מדוע? מכיוון שהם מסתכלים על השלט שעומד מולם, ולא מצליחים להחליט אם כתוב "דיני מלחמה לפנייך" או "דיני זכויות אדם לפנייך." אחד הכללים שמאפשרים לנו לדעת אם אנחנו מצויים בממלכת דיני המלחמה או לא הוא כאמור מבחן הסכסוך המזוין. אין מחלוקת כי ב-1967 היה סכסוך מזוין. אך יש מחלוקת על התוצאות של אותו סכסוך. אם השטח שעומד אל מול המשפטנים בוועדות השונות הוא שטח אשר ניתן להגדירו ככבוש, אזי עדיין חלים דיני המלחמה – על כל היתרונות והחסרונות שלהם. אם השטח לא כבוש – כנראה שחלים עליו דיני זכויות האדם, על כל היתרונות והחסרונות שלהם.

האמא והאבא של דיני הכיבוש כתת-תחום של דיני המלחמה היא אמנת ז'נבה הרביעית. תכליתה של אמנה זו (על פי דברי הפרשנות של המנסחים) הינה להגן על אזרחים בעיתות מלחמה. אבל היקף ההגנה הוא נושא למחלוקת לא מועטה. אני חושב שהתכלית שלה היא ברורה למדי, והיא נועדה להיות מגן על אזרחים מפני כוח צבאי זר במסגרת עיתות מלחמה. כך, כותבים דברי הפרשנות של האמנה,

"It may be wondered, nevertheless, whether the wording of the title, even now that it has been amended, really reflects the precise purpose of the Convention, which, it must be repeated, is above all concerned with the protection of civilians against arbitrary action by the enemy, and not against the whole series of dangers which threaten them in wartime."

ובתרגום מהיר: האמנה מגינה על אזרחים בעיתות מלחמה מפני פעולות שרירותיות של האויב, לא מפני כל סכנות הלחימה.

ועל מה חלה האמנה? האמנה חלה על אזרחים המצויים במה שמכונה, בלשון משפטית, "שטח כבוש." על מה מהווה שטח כבוש כבר כתבתי פה בהרחבה. אני לא אעתיק את מלוא הטקסט משם, אבל אסכם כי אחד המבחנים המקובלים ביותר כיום להגדרה של שטח כשטח כבוש הוא "מבחן השליטה האפקטיבית", על פיו אם מדינה א' שולטת באופן אפקטיבי על שטחים שנתפסו מידי מדינה ב' ללא הסכמתה, ומדינה ב' לא וויתרה על ריבונותה על שטח זה במסגרת הסדר מדיני סופי בין הצדדים, הרי שהשטח הינו שטח כבוש. לצורך כך, לא נדרשת נוכחות צבאית ממשית של מדינה א' בשטח הכבוש – אלא די בכך שהיא תהיה יכולה לפעול בו כרצונה וללא הפרעה.

דו"ח טליה ששון אינו מתייחס לשאלה האם השטחים הינם כבושים או לא. הוא יוצא מנקודת הנחה שבית המשפט העליון הכריע עבורו וקבע שהם כן. לגישת דו"ח ששון, בית המשפט קבע שהשטחים מצויים תחת תפיסה לוחמתית (שהוא מונח הקשור באופן בלתי-ניתן לניתוק לדיני הכיבוש בדיני המלחמה), וזהו. בזאת מסתיים הויכוח המשפטי המעמיק בשאלה (דו"ח ששון, עמ' 54-55).
דו"ח לוי אמנם מציין (בהגינותו) כי אם השטחים היו כבושים, אזי בזאת מסתיימת משימתו כי אין דרך להצדיק את מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון,[5] אך הוא מתגבר על הקושי הזה על ידי קביעה שהשטחים, ובכן, לא כבושים, וזאת בהסתמך על חוות דעת שנמסרו לעיונו (דו"ח לוי, עמ' 6 ואילך).

כיצד הוא מגיע למסקנה הזו? בהסתמך על סעיף 2 לאמנת ז'נבה הרביעית. הסעיף קובע:

" Art. 2. In addition to the provisions which shall be implemented in peace-time, the present Convention shall apply to all cases of declared war or of any other armed conflict which may arise between two or more of the High Contracting Parties, even if the state of war is not recognized by one of them."

ולנקודה ראשונה זו נתפסים המשפטנים המכחישים את תחולתם של דיני הכיבוש ביהודה ושומרון. בסעיף כתוב " High Contracting Parties ", ובאמנות ז'נבה, " High Contracting Parties " חייבות להיות מדינות. הרשות הפלשתינאית אינה מדינה, ועל כן השטח שלה הוא בהכרח לא שטח כבוש.
לא זו אף זו, טענה שנייה היא כי מאחר והשטח של יהודה ושומרון מעולם לא היה בריבונות לגיטימית של ירדן, גם אי אפשר לטעון שישראל כבשה את השטח מידי ירדן בשנת 1967 והפעילה על ידי כך את תחולת דיני הכבוש מתוקף המלחמה שהיא ניהלה נגדה.
שלישית וחשוב לא פחות – ישראל לא "כבשה" את השטח, היא "שיחררה" אותו והחזירה אותו לשליטתה כדין, כאשר הזכות על המקרקעין הוקנתה לה בהצהרת בלפור ובהתנהגות של הקהילות הבינלאומיות הרבה לפני אמנות ז'נבה. (אגב, את הדברים הללו ועוד כתב השגריר אלן בייקר בבלוג כבר ב-2011. לפני שהוא הגיש את הדו"ח. למי שרוצה למצוא טעם לפגם בוועדה שמסקנותיה לא היו הפתעה לאור חבריה.).

סבורני, עם כל הכבוד, כי שלושת ההנמקות הללו שגויות ומתעלמות מעובדות חשובות עד מאד, אשר הוועדה השמיטה (משיקוליה שלה).
ראשית, הן שגויות כי ישראל הודתה שהיא מפעילה את אמנות ז'נבה במלואן על השטחים כבר בשנות ה-1970, באמצעות הגוף המוסמך שלה (האחראי על המשפט מטעם הצבא, מי שלימים היה נשיא העליון השופט בדימוס מאיר שמגר) (לינק להיסטוריה של הפרקליטות הצבאית).[6]
שנית, הן שגויות כי התנהגותה של מדינת ישראל בשטחה מעידה על כך שהיא מכירה באופיו כשטח כבוש – הוא מנוהל על ידי רשויות צבאיות כדין, ישנה הקפדה (מסויימת) על הוראות האמנה בפועל, וכל התנהגותה של ישראל מכוונת להיות "על פי הדין הבינלאומי הרלוונטי." עצם העובדה שבצה"ל קיים גוף ששמו "המנהל האזרחי" ותפקידו לנהל את חיי האזרחים הפלשתינאים בשטח המוחזק בתפיסה בטחונית ישראלית מהווה ראיה חזקה למדי לכך שאנחנו סבורים שהאמנה חלה (גם אם נטען, פורמאלית, שהיא לא.)
שלישית, הן שגויות כי בית המשפט העליון הישראלי עצמו קבע כי השטח מוחזק וכבוש, בין היתר בבג"צ אלון מורה, בג"צ מגרון, בג"צ גבעת האולפנה, בג"צ בית סוריק (שזכה לדיון ועיון גם ב-ICJ, בתור חוות דעת על עצם חוקיותה של גדר ההפרדה). נכון, טענה זו סובלת מחולשה מכיוון ששופטי העליון אינם עקביים ויש לא מעט פסקי דין בהם טענת המדינה הפורמליסטית לפיה השטח אינו כבוש כי הוא לא נכבש כריבון התקבלה או התקבלה חלקית, אבל אי אפשר להגיד – בשום פנים ואופן – שיש הכחשה גורפת של המצב.
רביעית, הן שגויות כי מרגע שישראל חתמה על אמנת האו"ם וקיבלה על עצמה את ההתחייבויות הנובעות ממנה, היא קיבלה על עצמה את העקרון על פיו אין אפשרות במשפט הבינלאומי לשנות את גבולותיה של מדינה על ידי שימוש באמצעי כוח (אפילו אם אתה קרבן ההתקפה והצלחת להגן על עצמך מפני האויב הפולש). העובדה שהובטח למדינת ישראל שטח מסוים בהכרזת בלפור, אינה מעלה ואינה מורידה מזכותה (או העדר זכותה) "לתפוס" את השטח הזה בכוח. אם אכן סבורה ישראל שנגזלו אדמותיה, ואכן סבורה ישראל שיש לה טענות ראויות וחזקות כנגד שכנותיה שלא כיבדו את ההסכמות אליהן הגיעו – אדרבא, שתתכבד ותתבע אותן לדין ב-ICJ לצורך קביעת הגבולות המוסכמים.
וחמישית, וחשוב מכל, הן שגויות כי האמירה שמדינת ישראל "הייתה יכולה להחיל ריבונות על השטחים אבל בחרה שלא לעשות כן מסיבותיה שלה" הינה הודאה מוחלטת בכך שאין לישראל ריבונות או טענת ריבונות על השטח והיא אינה רואה בו כחלק משטחה הלכה למעשה. אי אפשר להחזיק במקל משני קצוותיו: אם אתה ריבון על אדמותייך, נהג כריבון. אם אינך ריבון – נהג כנאמן, המחזיק את השטח ככובש עד להחזרתו ו/או העברתו לידי הריבון האמיתי.

כל הדברים האחרים שכתובים בדו"ח אינם רלוונטיים מעבר לנקודה הזו. הוועדה עצמה מודה – אם השטח כבוש, חלה האמנה הרביעית, וחל סעיף 49, ואין דרך להצדיק את ההתיישבויות. את המהלך הזה ניסתה הוועדה למנוע על ידי קביעה שהדין החל הוא לא דין המלחמה. וזוהי חולשתו הכה-גדולה של דו"ח וועדת לוי. שהוא לא משכיל להבין שאם אין תחולה לסעיף 49 לאמנה, אז כנראה אין תחולת לדיני המלחמה. ובמקרה כזה, כנראה שיש תחולה לדיני זכויות האדם. ותחת דיני זכויות האדם, המצב של ישראל גרוע אפילו יותר מאשר תחת דיני הלחימה.

המציאות העצובה הינה כי תחת דיני זכויות האדם, אין לכל אדם באשר הוא אדם זכות לחיות בדמוקרטיה. למעשה, גם דיקטטורה כוחנית יכולה להיות ממשלה לגיטימית. זהו המצב במרבית המדינות של יבשת אפריקה, וללא ספק המצב בחלק ממדינות אסיה. אבל משטר זכויות האדם הוא נוקשה יותר בנוגע לפגיעה באזרחים מאשר דיני המלחמה – אפילו אם מדובר על אזרחים שמבחינה אתנית הם לא שייכים לרוב. למעשה, זכויות האדם מגינים במיוחד על אזרחים שמבחינה אתנית הם לא שייכים לרוב.

הבעייתיות הגדולה ביותר של הדו"ח של לוי היא שהיא מנסה להשתמש בכלים של דיני המלחמה בעולם של דיני זכויות האדם. הוא מנסה להצדיק את קיומו של משטר צבאי (המאפיין בדרך כלל מצבים בהם חלה אמנת ז'נבה הרביעית), על מקום בו על פי הדין שהוא עצמו קבע, אין לכך הצדקה. נובע מכך שתחת ההיגיון של לוי עצמו, אסור לנהל בשטחים משטר צבאי. יתרה מזאת, דיני זכויות האדם אוסרים על הבחנה ואפליה אסורה בין קבוצות שונות מרקעים אתניים, דתיים, לאומיים או אפיליה אחרת. למעשה, תחת ההיגיון של לוי, על פיו אין כיבוש, אסור לנהל כבישים נפרדים ליהודים ולפשלתינאים. יתרה מכך, דיני זכויות האדם מחייבים את הריבון הדמוקרטי (ככל שהוא אכן דמוקרטי) גם בשיוויון הצבעה וזכויות. כתוצאה מכך, על פי ההיגיון של לוי – אסור להחזיק מיליוני אנשים ללא זכות הצבעה, ייצוג או בחירה, אסור להפלות בהקצאת משאבים. יתרה מכך, מושכלות היסוד של זכויות האדם הן כי אסור לפגוע בחופש התנועה, בזכות לפרטיות, בזכות לכבוד, בזכות לעבוד, ובכל זכות אחרת שהשלטון הישראלי הצבאי פוגע בה בחייהם של הפלשתינאים. כמו כן, אם חשבתם שיש בעייתיות מובנית בהקמת מאחזים בלתי חוקיים על מקרקעין פרטיים שלא בהתאם להוראות אמנת ז'נבה הרביעית (המאפשרות לצבא להקים מכשולים בשטח כבוש כדי למנוע מן האויב יתרונות גיאוגרפיים), תחת דיני זכויות האדם אסור לפגוע בזכות לקניין ולקבוע תנאים בלתי סבירים למכירת מקרקעין. זה אומר שההתנחלויות הן אולי חוקיות תחת הדין הבינלאומי של דיני מלחמה – אבל יש מצב סביר ביותר שהן בעייתיות מבחינת המשפט הפנימי, וייתכן שהן גם הפרות של זכויות אדם.

אם ניקח את דו"ח לוי ברצינות מלאה, הוא מהווה הודאה מוחלטת שישראל הינה מדינת אפרטהייד. ואת זה לא אני אומר – אומר אייל גרוס, שהוא משפטן בכיר בתחום הזה.[7] והסיבה לכך היא פשוטה. כל עוד מדינת ישראל מחזיקה בשטחים מתוקף דיני הכיבוש, ככוח ומעצמה כובשת, ולא במחזיקה בהם מכוח ריבונותה, מדובר על סיטואציה שמאפשרת לה חופש פעולה גדול יותר והתנהלות כוחנית ודורסנית יותר מול זכויותיהם של הפלשתינאים המוחזקים תחתיה. הגם שכיבוש הוא לא מצב אידיאלי (בטח לא לנכבש), הוא מצב, משפטית, טוב הרבה יותר למדינה הכובשת. וזאת מכיוון שהיא לא מחויבת באותם הסטנדרטים שהיא מחויבת כלפי אזרחיה שלה. היא לא מחויבת לשיוויון זכויות. היא לא מחוייבת להרבה דברים שהיא כן מחויבת תחת דיני זכויות האדם. מובן, כי הרציונאל הזה הולך ונשחק ככל שהכיבוש הולך ונהיה קבוע וארוך יותר, אבל זהו הדין על פניו ובאופן תיאורטי. אך ברגע שהמצב המשפטי מפסיק להיות מצב של כיבוש, על המדינה למצוא טעמים רציונאליים, חזקים ופרטניים להצדיק את הפרותיה הסיטונאיות של זכויות האדם הקולקטיביות של האזרחים הפלשתינאים שהיא אחראית לגורלם. ובנטל הזה אנחנו פשוט לא יכולים לעמוד. מוטב למדינה לחזור לעמוד בחובותיה ככוח כובש ולהתנער ממפעל ההתיישבות מאשר להמתין לפעולות שבאופן בלתי נמנע מופעלות על מדינות אפרטהייד.

זו הסיבה מדוע גם המשך ההתייחסות של דו"ח לוי להסדרים הפרטניים של רכישת מקרקעין והסדרת רכוש הם בגדר ניסיון הירואי לשכנע רבנים להכשיר בשר חזיר. הניסיונות הם נהדרים. המנגנונים המשפטיים הם מצוינים. אבל הם מבוססים על מערכת הדינים הלא נכונה. וועדת לוי ניסתה להגיע לצפון המערב – ומצאה עצמה רחוק, בצפון מזרח. הבחירה שהוצבה בפני וועדת לוי הייתה להכריע בין ארץ ישראל לבין מדינת ישראל, לא פחות. הכרעה כי השטחים הם תחת דיני הכיבוש, משמעה שאסור לנו ליישב את שטחי ארץ ישראל. הכרעה כי השטחים הם תחת דיני זכויות האדם, תוביל באופן בלתי נמנע למסקנה כי ישראל מפלה שלא כדין ושלא בצדק את הפלשתינאים תחת שליטתה – ובסופו של התהליך נאבד את מדינת ישראל.

תמהני עד כמה האנשים שחוגגים ניצחון פירוס בדמות דו"ח לוי מבינים עד כמה הבחירה שלהם בארץ ישראל חורצת את גורלה של מדינת ישראל. בבחירה בין השתיים, אני בוחר במדינה, ולכן קורא להתנער ממסקנות ועדת לוי. לא מכיוון שאני בעד המשך שליטתנו על גורלם של 4 מיליון פלשתינאים, אלא מכיוון שאני חושש לגורלם של 8 מיליון ישראלים. אני מקווה שאחרי דברים אלו, שכנעתי גם אתכם.

אחרית דבר [תוספת עריכה]:
קוראיי בעלי הנטיה השמאלנית בעניינים מדיניים כנראה לא יאהבו את אחרית הדבר שאני מוסיף, אך חוששני כי מקריאת התגובות התקבל רושם שגוי בנוגע לעמדתי.

אינני רוצה שיתקבל הרושם מתום מקריאת הטקסט הזה שאני מתנגד נחרצות להמשך ההתיישבות היהודית בשטחי יהודה ושומרון כמהלך מדיני. אני סבור שברמה הפוליטית ההחלטה הזו צריכה להתקבל על ידי העם היושב בישראל. התנגדותי הינה למצב הנוכחי והיא נובעת מטעמים משפטיים ברורים, ומן הההבנה כי הפרת החוק הבינלאומי הישראלית מבוצעת בצורה גסה ופוגענית. אני סבור כי הזכות ההיסטורית והמוסרית של עם ישראל על אדמותיו ראויה להתייחסות ואי אפשר להתעלם ממנה – ובכך דו"ח לוי צודק בכך שהוא מפנה למקורות היסטוריים המוכיחים את קיומה הלכאורית של הזכות הזו גם במישור המשפטי. אבל, וזה אבל עצום: מדינת ישראל לא הוקמה על בסיס התעלמות מופגנת מן הדין הבינלאומי. היא תוצר של ציות להלכי הדין הבינלאומי שלאחר מלחמת העולם השנייה. ההיסטוריה של ההתיישבות היהודית בארץ ישראל במאה ה-20 מוכיחה, לכל הפחות לדעתי, כי כאשר אנחנו פועלים ביחד עם הקהילה העולמית ולא נגדה, אנחנו משיגים יותר וזוכים לתמיכה גדולה יותר מאשר כאשר אנחנו יוצאים במופגן כנגדה ומתעלמים מבקשותיה. אני לא אומר "תפסיקו לבנות." אני אומר שאנחנו צריכים להיות חכמים יותר, ושעל מנת להמשיך לבנות נוכחות יהודית חזקה בשטחי ארץ ישראל או לפחות בחלקיה, ניאלץ להכיר בכך שעידן הכוחניות וההתעלמות מן הדין הבינלאומי נגמר, ושההתנהגות הנוכחית שלנו לא תוביל אותנו לשום מקום. מוטב, לגישתי, לנסות באמצעים אלו לשמור על אחדות ירושלים, גם אם זה אומר שבסופו של תהליך ניאלץ לוותר על חלקים מנחלת יהודה או הרי שומרון. אנחנו כרגע צועדים במורד משעול שבסופו אין לנו דרך לנצח. Let's cut our losses.

——————————————————————————————-

[1] לגמרי לא רשימה ממצה של זכויות.

[2] או ארגון שאינו מדינה. הרחבה בהמשך [הבהרה: בפוסט אחר].
[תוספת עריכה]: כפי שציינו בפניי נכונה מספר מגיבים בפייסבוק, אמנת ז'נבה היא בעלת מיקוד הרבה יותר "אנושי" מכללים אחרים הנוגעים לעניין זה, דוגמת תקנות האג. התחום הוא כה גדול וכה נרחב עד אשר אין אפשרות במסגרת בלוג לסכם אותו במדויק וללא השמטת פרטים, ולשמור על מסגרת פוסטים קריאה. מלכתחילה הפוסט הזה הוא ארוך הרבה מעל לרגיל (פי 2 כמעט ממה שאני בד"כ כותב) ולא רציתי להלאות את הקורא בעומס מידע. לעיון במסמכים אחרים הרלוונטיים לחתום משפטי זה, אני מציע להתחיל במאגר של הצלב האדום.

[3][תוספת עריכה]: עמדתי האישית בנושא זה היא אחת מ-3 עמדות אפשריות, כאמור, וחוששני שהטעתי אתכם אם גרמתי לכם לחשוב שזו העמדה המקובלת והמצויה בקונצזוס. אמנם אני שותף לגישה זו ביחד עם פרופסורים שונים בתחום, דוגמת ג'נס דיויד אולין (וכנראה שבמידה מסוימנת גם דיעותיו של הפרופ' יורם דינשטיין, שהוא אחד מההוגים הישראלים החשובים בתחום ואחד מהאנשים ה"ניציים" יותר במחנה הדין הבינלאומי), אך גישה זו אינה הדומיננטית. הקונצזוס, ככל שישנו כזה, נוטה ויותר ויותר לכיוון הגישה על פיה ישנה תחולה במקביל של דיני זכויות האדם ודיני המלחמה. זו לפחות העמדה של הועד הבינלאומי של הצלב האדום. ה-ICJ התבטא בצורה דומה ביחס לסעיפים מסוימים באמנות הנוגעים להגנה על זכויות אדם, ומסתמנת מפסיקתו ומחוות דעותיו מגמה על פיה התחולה היא במקביל, אם כי זכויות האדם מוחלשות במעט במצבי מלחמה (למשל, בחוות דעתו על חוקיותם של נשקים גרעיניים, בפסקה 25. זהירות, כמעט 6 מגה PDF. התייחסויות נוספות וחדות הרבה יותר יש, איך לא, בחוות הדעת המייעצת בנוגע לחוקיותה של גדר ההפרדה, בפסקה 106 (זהירות, כ-8 מגה) ובפסיקתו בעניין קונגו-אוגנדה, בפסקאות 216 ואילך).
לקריאה נוספת, מומלץ להריץ חיפושים באינטרנט על היחסים בין IHL ל-IHRL. גוגל הוביל אותי לפה, וזה אומר שאני אבלה את מרבית שעות הבוקר שלי היום מול המסך.

 [4][תוספת עריכה]: אני לא חושב שהניתוח שערכתי לעיל משתנה בצורה ניכרת אם אני יוצא מנקודת הנחה פחות קיצונית מאשר העמדה בה אני מחזיק, על פיה דיני המלחמה אינם מחליפים את דיני זכויות האדם, אך יש לדיני זכויות האדם תחולה מוחלשת. אשמח לביקורת מקצועית בעניין, כבסיס להמשך דו-שיח. להבנתי, אם האיסורים המוטלים על פי דיני הזכויות האדם אינם מוחלטים, אלא נחלשים באופן מובהק וקיצוני במצבי לחימה העולים לכדי עימות מזוין, ושליטתה של ישראל בשטחים מתבצעת בהתאם לכללים של הדין הבינלאומי בעניין דיני מלחמה, הרי שהיא מכובדת לכבד את דיני זכויות האדם של הפלשתינאים מכוח שתי מערכות דינים שונות, ועל כן התנהגותה בשטח צריכה להיות "עדינה יותר" ביחס לפגיעה באורחות חייהם וזכויותיהם. אולם, אין בכך בכדי לקבוע כי עצם הכיבוש אינו חוקי – אלא רק כדי להטיל עליה חובות מוגברות מכוח הדין. במקרה כזה, הבחירה תהיה קצת פחות אקוטית כי התוצאות הסופיות יהיו דומות, אבל שוב – קשה לי לצאת מהכובע של "זה או זה או זה" ולנתח את הדברים אחרים.

[5] כחלק מההגנה שדיברתי עליה לעיל, אמנת ז'נבה הרביעית כוללת בתוכה סעיף, שמספרו הוא 49, שאוסר על הקמת התנחלויות בשטחים הכבושים. נקודה, סוף. דו"ח ועדת לוי מתייחס לסעיף זה וקובע כי המטרה שלו היא להגן על אזרחים מפני גירוש אל תוך שטח כבוש על ידי המדינה הכובשת (מה שגרמניה עשתה ליהודים עם פולין (עמוד 5). הוא אף מצטט את המנסחים של האמנה, ובדבריהם:

" PARAGRAPH 6. — DEPORTATION AND TRANSFER OF PERSONS INTO
OCCUPIED TERRITORY

This clause was adopted after some hesitation, by the XVIIth International Red Cross Conference (13). It is intended to prevent a practice adopted during the Second World War by certain Powers, which transferred portions of their own population to occupied territory for political and racial reasons or in order, as they claimed, to colonize those territories. Such transfers worsened the economic situation of the native population and endangered their separate existence as a race.
The paragraph provides protected persons with a valuable safeguard. It should be noted, however, that in this paragraph the meaning of the words "transfer" and "deport" is rather different from that in which they are used in the other paragraphs of Article 49, since they do not refer to the movement of protected persons but to that of nationals of the occupying Power.
It would therefore appear to have been more logical — and this was pointed out at the Diplomatic Conference (14) — to have made the clause in question into a separate provision distinct from Article 49, so that the concepts of "deportations" and "transfers" in that Article could have kept throughout the meaning given them in paragraph 1, i.e. the compulsory movement of protected persons from occupied territory."

אינני יודע כיצד ועדת לוי הסיקה מסקנה כה מנוגדת לכוונה המפורשת של הסעיף, ועוד לאחר שהם עיינו בכוונת המחברים.

[6] [תוספת עריכה]: לא מעט אנשים הצביעו בפניי על כך ששמגר הכריז על תחולה וולנטארית של ההסדרים הקבועים באמנה הרביעית, ולא על החלת האמנה הרביעית כמלואה על השטח. לכאורה זוהי הבחנה סמנטית והיפר דקדקנית, אך אם ניקח אותה ברצינות, היא קריטית. תחת המצב של "אני מקבל את ההסדרים של האמנה", ישראל יכולה לבחור מה מתאים לה מתוך האמנה ולהגיד שהיא מוכנה להחיל את הסעיפים הללו בלבד על השטח. תחת "אני מקבל את האמנה", היא לא יכולה לעשות את הבחירה הזו והיא נאלצת לקבל את כל הטוב ביחד עם כל הרע. עמדתי בעניין, אשר אינה נתמכת במקורות משפטיים חיצוניים אלא אך ורק על דעתי כאדם ועל מיעוט היכרותי עם התחום, הינה כי מדינת ישראל כפופה בין כה ובין כה לאיסור הקבוע בסעיף 49 לאמנת ז'נבה, בין אם מכוח החלת כלל האמנה או מכוח החלת חלקים ממנה.
הסיבה לכך מורכבת מגורמים רבים, אך די לציין, לגישתי, כי אפילו במסגרת השיח הפנים ישראלי (ולא הקיצוני בו, אלא הלב של הקונצזוס) ישנה הבנה כי לא כל המאחזים וכל ההתיישבויות ביהודה ושומרון הן "כשרות לגמרי" וכי ישנו ספק רב על חוקיותם של יישובים רבים. המחלוקת אינה רק מכוח כך שחלק מהיישובים הם מעבר לקו הירוק – אלא מכוח כך שבג"צ עצמו, בעניין אלון מורה, הבחין בין יישובים אשר לכאורה עומדים בכללי הדין המאפשרים הקמה של מכשולים צבאיים בתוך שטח כבוש לבין יישובים שאינם עומדים בתנאים אלו. אז נכון שאין "smoking gun" שאומר מפורשות "סעיף 49 חל. עכשיו צאו מהשטחים" ברטוריקה המשפטית הישראלית, ואף מנהיג לא נשמע אומר את המילים הללו מפורשות. זה לא גורע – לדעתי האישית, כאמור – מן התחולה הראויה של הסעיף הזה על המצב. גם כאן אשמח לביקורת מקצועית רלוונטית.

[7] [תוספת עריכה]: והוא לא לבד. בין אם תרצו בכך או לא, אנשים דוגמת עו"ד מיכאל ספרד ופרופ' דוד קרצמר הם מומחים בעלי שם לא פחות מאשר השגריר אלן בייקר (גם אם הם מהצד השני של המטבע), והביקורת שלהם מבוססת על אדנים שראוי להתייחס אליה, ולו רק בשביל לעגן טוב יותר את העמדה הישראלית הרשמית הדוחה את הביקורת שלהם. אני אמנם לא הייתי מרחיק לכת כמו עו"ד ספרד ומכנה את הוועדה "מסיבת התה המטופשת ביותר שהייתי בה בימי חיי'" אגב ציטוט עליסה בארץ הפלאות, אבל העובדה שההתבטאויות שלו הן קשות לא גורעות בהכרח מנכונות המסקנה שלו.

מודעות פרסומת

2 מחשבות על “על מדינת ישראל לבחור אם היא כוח כובש או מדינת אפרטהייד [עריכה: 14.7.12]

  1. לא קראתי את ההתייחסות של דו"ח לוי לבלפור- אבל זו נראית לי התבססות מאוד מאוד מוזרה, כיוון שבבלפור לא מוגדרים גבולות ולא מובטחת מדינה ("בית לאומי"), ובלפור היא הצהרה של שר חוץ של מדינה שאפילו לא שלטה באזור באותו זמן, ולכל היותר כוח כובש בעצמה.
    אני לא מבין איך אפשר לתת לזה יותר משקל מלהחלטות או"ם.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s