חוק ההסדרה הוא הדרך של ההתיישבות להקריב מלכה כדי להציל חייל פשוט

קשה לומר שיש פארסה גדולה יותר בימים האחרונים מאשר זו המתנהלת סביב "חוק ההסדרה" של חברי הכנסת של הבית היהודי, אשר הפכה על אף התנגדותו של ראש הממשלה להצעת חוק ממשלתית [סוף תיקוני עריכה- 18.11.2016] קיבלה את אישור ועדת השרים לענייני החקיקה וצפויה להפוך לכאב הראש הבא של כולנו. קשה להבין אף יותר את המניעים, ההיגיון או אפילו ההישג הנדרש שמקדמי החקיקה הזו מבקשים להשיג, כי אם המערכה הישראלית-פלשתינאית יכולה להיות משולה למשחק שח-מט – אזי החוק הזה הוא בדיוק מה שכתוב בכותרת: מהלך של הקרבה של אחד הכלים החזקים ביותר שלך בלוח בשביל הכלים החלשים בהם.

האינטרנט, בהיותו מאגר זיכרון קבוע, אף זוכר כי כבר כתבתי על לנוסח קודם של חוק זה עוד בשנת 2012. איני מתכוון לחזור על טענותיי משם אלא איפה שנדרש. איני מתכוון גם להיכנס ולדון שוב בשאלה האם השטח שעליו מוקמת עמונה הוא כבוש. כתבתי את דעתי על כך מספיק. איני מתכוון גם למחזר טענות שכבר העליתי בעבר בדבר הצורך לקבל החלטה עקרונית, אסטרטגית ומהותית בדבר דרכה של מדינת ישראל – האם פניה להמשך הכיבוש או למדינת אפרטהייד. כן אפנה לטענות אלו במקומן הראוי, אך לא אשוב עליהן מקוצר היריעה.

אני רוצה לפיכך להתחיל דווקא בטיעון שהוא זה שבדרך כלל מושמע בסוף כל דיון על חוק ההסדרה, והוא שחוק ההסדרה מנסה לייצר דימיון בין הליכי התכנון להכשרה של מאחזים לבין הליכי הפקעה ותכנון ובנייה מוכרים בדין הישראלי. אני טוען כי גם מבלי להתייחס כרגע לשאלה האם ישנו הבדל משפטי בין מקרקעי יו"ש למקרקעי ישראל (ויש כזה), צריך להבין שיש הבדל בין עמונה כמייצגת קטיגוריה לבין הליכי הפקעה בכללותם, גם לו היינו מניחים שכל דיני מדינת ישראל חלים באופן שווה על עמונה ועל כפר מל"ל.

ראשית, הרי שברמה העובדתית, מה שהחוק מבקש לייצר בעניין עמונה הוא מצב של הפקעה בדיעבד של מקרקעין, ולא הפקעה מראש, כפי שנדרש בהליכי הפקעה תכנוניים הנוהגים בישראל. הבדל זה אינו סמנטי או זניח, אלא יותר דומה לסדר פעולות חשבון. מאחר ותכלית ההפקעה הרגילה היא לקחת מקרקעין מידי אדם פרטי לצרכים ציבוריים, היא מותרת רק במצבים ספציפיים בהם התועלת שהעברת הקניין מידי הפרט לידי הציבור גדולה מן הנזק שנגרם לו כתוצאה מכך. דוגמאות קלאסיות לכך הן הפקעה לצרכי הקמת בית ספר, דרך, פארק או מבנה ציבור אחר. בתי המשפט הישראלים אף פסקו בעבר כי במידה וההפקעה לצרכים ציבוריים לא מגשימה את היעוד הציבורי שלה – יש להשיב את הקרקע לבעלים (אם כי, למען הההגינות, לפעמים ביטול ההפקעה בוצע בדיעבד והפסיקה מתייחסת למצבים בהם ההפקעה הסתיימה בהפיכת המגרש לקרקע ריקה ושוממה, אבל העקרון הוא המנחה כאן).
לנוכח מטרה זו, וכדי למזער עד כמה שניתן את הפגיעה הנובעת מן הפעולה של נטילת קניין (גם אם בתמורה לשווי מקביל לו), ניתנת למי שעלול להיפגע מן ההפקעה הזכות להגן על קניינו בפני הערכאות המוסמכות עוד בטרם מבוצעת ההפקעה, או לערער עליה בדיעבד בבית המשפט, באופן אשר בדרך כלל מעכב את היישום של התכניות המיועדות למקרקעין המופקעים עד לאחר מתן החלטה שיפוטית. אלא שבדיוק כפי שהתוצאה של המשוואה x=2*2+2 היא 6 ולא 8 אם מקפידים על סדר הפעולות הנכון, אזי הפקעה מאדם פרטי לצרכי ציבור צריכה להיעשות לפי סדר הפעולות הקבוע בדין. ובעמונה דבר זה לא קוים (שכן לא בוצעה הפקעה מראש), ואי אפשר לקיים אותו בדיעבד. פתרנו את המשוואה לא נכון, ונתקענו עם התוצאה 8. באה ממשלת ישראל ואומרת עכשיו, מלכתחילה התכוונו לכך שהתוצאה תהיה 8 – ולכן ההכשרה המתבקשת עכשיו ממלאת את הסוגריים במשוואה x=2*(2+2). אז נכון, התוצאה היא עכשיו אמנם 8, אבל המשוואה היא לא אותה משוואה.

שנית, וחשובה לא פחותה, היא העובדה כי כאן בית המשפט שבחן את הסוגיה קבע כי מדובר על מחלוקת בנוגע לבעלות במקרקעין של אדם פרטי, אל מול אדם פרטי נוסף. אין כאן מחלוקת של פרט מול ציבור, ולכן אין כאן מצב הפקעה קלאסי, אלא יש מחלוקת של אדם מול אדם – וזוהי מחלוקת המתנהלת בזירה אחרת לגמרי. אמנם קיימים הליכים תכנוניים שבהם הבעלות על המקרקעין של אדם פרטי נלקחת מידיו ומועברת למקרקעין אחרים (סמוכים ככל הניתן ושווים בערכם), אך אין זה מצב של "הפקעה" מבחינה משפטית, אלא מצב אחר. הוא קיים במקרים של איזון וחלוקה במסגרתה של תוכנית מתאר חדשה, הוא קיים במצבים של החלפת בעלות בעסקה של קונה מרצון מול מוכר מרצון, או מצבי הסדרה תכנוניים אחרים – שגם בהם, העיקר הוא היכולת של האדם הנפגע לפנות לערכאות כדי למנוע את הפעולה עוד בטרם תתממש. וכך, לפחות כעולה מפסק הדין בנושא, היה בעמונה: הטענה העיקרית הייתה כי התגלה בדיעבד כי המקרקעין היו פרטיים, ועם גילוי הבעלות הם פעלו למימושה בהקדם, ובית המשפט השתכנע בכך שיש לבטל את ההעברה ולהורות על פינוי המקרקעין.
ער עני לכך שישנן טענות בדבר כך שזהותם של הטוענים לבעלות אינה ידועה. ער אני לכך שישנן טענות כי מי שזהותו ידועה ובעלותו הוכחה, קיבל כבר פיצוי ראוי, וכי מה שנותר הם עותרים עלומים ולא ידועים. ער אני לכך כי הטענה היא שהמדינה אינה מתכחשת למצב עניינים זה. אך אני חושב שכל הדברים הללו, כהוא זה, אינם רלוונטיים לויכוח על עמונה כמייצגת קטיגוריה, שכן בעניינה של עמונה ישנה החלטה של בית המשפט העליון בעניין פרטני זה, והוא זה אשר טענות אלו הוצגו בפניו והוא הכריע בהן, וסבורני כי הוא עשה זאת הרבה יותר לעומק מאשר על בסיס משפט פייסבוק. נדמה כי ישנה מידה מסוימת של היתממות בטענה כי החוק המוצע נועד לייצר איזון בין הזכויות של הפלשתינאים כציבור לזכויות של המתיישבים כציבור, וזאת בעיקר בהתחשב בכך שהחוק הזה מוצע לכנסת לאחר שהאיזון הזה במקרה הזה בוצע כבר על ידי בית המשפט העליון ונמצא לטובת הפלשתינאים. התחושה אינה כי מדובר על אי-צדק שנעשה ברמת הפרט אל מול רמת הפרט לבדה, אלא כי בנקודה מסוימת, נוספה לזירת הויכוח עוד זירה של אינטרסים מתחרים, והיא בדבר השאלה של מהי חובת המדינה לציית לפסקי דין חלוטים של בג"ץ.
עמונה, כמייצגת קטיגוריה, היא עניין של עקרון – וגם אם הכנסת מוסמכת לחוקק בנושא זה, איני חושב שזה חכם שהיא תעשה כן. מבחינת תפיסתי של הצדק, ייתכן והדבר הנכון הוא שהמתיישבים אשר הקימו ביתם בעמונה על סמך מצגי המדינה – ככל שהם אכן עשו כן – הם אלו אשר יקבלו פיצוי מן המדינה על הנזק שנגרם להם, ואם ניתן להתחקות אחר מי שהציג את המצגים אישית, אזי שיתכבד וישתתף אף הוא בנזקים.

שלישית, ובאשר לשאלה בדבר היקף ההפקעה והפגיעה שנגרמת לבעלי המקרקעין הפלשתינאים (ככל שהוכחו) אף מבלי להתייחס ליחודיות של המצב ביו"ש:  חלק ניכר מהסדרי ההפקעה או התכנון והבנייה הם הסדרים שלפחות בצורתם הראשונית, קודמים כרונולוגית לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כך שההסדרים שנקבעו בו לא נבחנים במשקפת של הדין החוקתי שלאחר 1992 (או ליתר דיוק, 1994) שהעלה את הזכות לקניין למעמד נעלה משל זכות רגילה באופן פורמלי במסגרת החקיקה, אך יישומם כן נבחן לפי פרספקטיבה זאת על כל מבחניה.מנגד, ההסדר החוקי עצמו בחוק ההסדרה הוא אשר יעמוד למבחן חוקתיות, שכן בניגוד להסדרי התכנון והבנייה האחרים, הוא אינו חוסה תחת פסקת שמירת הדינים של החוק.
תרגום עבור הלא משפטנים שהגיעו עד כאן: ייתכן וההסדרים שנקבעו להפקעה בישראל דפוקים כשלעצמם ולא היו חוקתיים אם הם היו מחוקקים היום, אבל מאחר והם קודמים לחוק הם לא מבוטלים אוטומטית אלא רק בודקים שהיישום שלהם לא פוגע יותר מדי בזכויות. אבל ההסדר החדש שמבקשים לקבוע כאן, הוא כן יבחן לפי קריטריון חוקתיים מחמירים עוד בטרם יישומו – ולכן ייתכן שהייתה תוצאה משפטית של ביטול חוק ההסדרה בהיותו לא חוקתי גם אל מול הסדרי ההפקעה הקיימים.

אחר דברים אלו, הגענו עתה על המורכבות המיוחדת הכלולה בדיון זה מכוח העובדה כי המקרקעין אינם מקרקעין בדין קרקע ישראלית, אלא – כפי שציינתי לעיל – מקרקעין בשטח כבוש. נקודת המוצא של הניתוח המשפטי שלי, כפי שכאמור כבר כתבתי בפוסטים קודמים, הינה כי השטח של יהודה ושומרון הוא שטח כבוש שחל עליו האיסור להעביר אוכלוסיה אזרחית של הכוח הכובש. בהינתן שזה המצב, כל הנוכחות של אזרחים ישראלים בשטחים שמעבר לקו הירוק היא בעייתית משפטית, בלשון המעטה.
אלא שאם נבקש להוסיף על הנדבך המשפטי "לבדו" את הבנת המציאות, נבין כי לאורך השנים התפתחו במדינת ישראל, בפועל, כמה סוגים שונים של כיבוש. הבחנה זו אינה משפטית (תחת הדין הבינלאומי, כיבוש הוא כיבוש הוא כיבוש), אלא במהותה פוליטית. הסוגים הללו הם:

השטחים שמצויים תחת כיבוש ושבוצע לגביהם סיפוח בדין הישראלי, שבקהילה הבינלאומית לא מקבלת פורמלית אבל לא יעשו לגביהם שום דבר כי לכולם מובן שהמציאות עדיפה כמות שהיא (רמת הגולן);
השטחים שמצויים תחת כיבוש ושבוצע לגביהם סיפוח בדין הישראלי, שבקהילה הבינלאומית לא מקבלת פורמלית אבל לא יעשו לגביהם שום דבר כחלק מההבנה שזהו חלק ממו"מ מדיני, וכי הכרעה-צדדית בעניינם היא מתכון לשימור הסכסוך באופן קבוע (ירושלים);
השטחים שמצויים תחת כיבוש ושלא בוצע לגביהם סיפוח רשמי, שהקהילה הבינלאומית לא מקבלת אבל שהיא מוכנה להשלים עימו כעובדה מוגמרת מכוח הבנה כי לגבי שטחים אלו, ההר יקוב את הדין ולא הדין יקוב את ההר (גושי ההתיישבות המרכזיים והישובים סמוכי-הגדר);
וכל היתר – השטחים שמצויים תחת כיבוש והסיפוח שהקהילה הבינלאומית לא מקבלת ולא מוכנה לקבל בשום מחיר, מכוח הטענה כי השהות בהם מרחיקה את האפשרות להקמה של מדינה פלשתינאית בעלת רצף טריטרואלי או מכל סיבה אחרת שאתם תרצו לשלוף מה-GAZETTE של ממשלת שוודיה (למעשה, כל יתר השטחים). עמונה, עופרה, ועוד כמה יישובים שיש לגביהם פסק דין, הם כיבוש מן הסוג הזה – הם בתוך ה-HARDCORE של אי ההכרה, כי אפילו ישראל עצמה – מכוח פסיקת בג"ץ – לא מכירה בהם כלגיטימיים.

ביחס להתיישבויות מסוג זה, הבנויות על קרקע פלשתינאים פרטית, כאשר בג"ץ שוכנע שהבנייה בוצעה בידיעה שהקרקע פרטית, קיים קושי מיוחד מכוח החובות המוטלות על כוח כובש בהיותו כוח כובש, לדאוג לרווחת האוכלוסיה שמצויה תחת אחריותו (לא ריבונותו, אחריותו). כוח כובש אינו יכול להכשיר בדיעבד מאחז שנבנה על קרקע פרטית – ולא משנה כרגע איפה גיאוגרפית הקרקע הזאת – על ידי הפקעה ומתן פיצוי בדמות אדמה חלופית, כי לגבי מקרקעין אלו, מלכתחילה לא מכירים בכך שיש לכוח הכובש את הסמכות לעשות כן.
מקל וחומר שלא יכירו בפעולה שמבוצעת על ידי כוח כובש, למען אזרחיו של הכוח הכובש, שכן כל חלוקה מסוג זה נגועה אינהרטית בחשש להעדפה של צד אחד על פני רעהו. ממילא, קיימות שאלות ממשיות בדבר הדרך בה יש לבצע שומה של המקרקעין – הרי אין מחלוקת ממשית כי הערך של האדמה הזאת ביישוב יהודי או בסמוך לו גבוהה לעין ערוך מאשר כאדמה היא אדמה חקלאית לא מעובדת שנמצאת ליד היישוב. הבדלי שומה אלו הם לא רק כלכליים אלא גם ובעיקר פוליטיים ומדיניים – ואין זה תפקידו של מושל זמני בכוח כובש לעסוק בענייני מדיניות ופוליטיקה.

ובאשר להצעה להכיר במתנחלים כקבוצה מוגנת על הקרקע הכבושה? יתכבדו התושבים ויוותרו על אזרחותם הישראלית, ואולי, רק אז, הם יהיו זכאים להגנה מכוח סעיף 4 לאמנת ז'נבה הרביעית. אחרת, לשון האמנה המפורשת – ונדמה כי ניתן לקבוע כי גם הכלל המנהגי הקבוע בה – מחריגים אותן מן ההגנה במפורש.

הניסיון לפתור את בעיית עמונה, עופרה או כל מאחז אחר באמצעים חוקיים הוא לא חכם, כי מבחינת כל העולם למעט ישראל, עצם קיומם מנוגד לחוק. זהו ניסיון להכשיר שרימפס על ידי בישולו בסיר שהוכשר במקווה. הצלחנו, במאמץ רב שנים וממושך, לקבע עובדות בשטח שגורמות לעולם להבין כי לא דין עמונה כדין אריאל, ולא דין ירושלים כדין אריאל. ההבחנה הזאת פועלת, לפחות בשנים האחרונות, לטובתנו. חוק ההסדרה מבקש, לטוב ובעיקר לרע – לכרסם בה. ואני, כשלעצמי וכחסיד ההתיישבות, לא מסוגל להבין למה לעזאזל בשביל להציל חיילים פשוטים, אנחנו ממהרים כל כך להקריב את המלכה.

מודעות פרסומת

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s