כמה מילים על הצהרת החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הוראת שעה), התשע"ג–2013

ח"כ זהבה גלאון כתבה בפייסבוק שלה:

עכשיו, בחשכת הלילה, הכנסת העבירה את אחד החוקים החשוכים בתולדותיה – חוק שאוסר על פליטים ומבקשי מקלט להוציא מהארץ את מעט הכסף שהם מרוויחים פה, ולשלוח אותו לבני משפחותיהם בחו"ל. החוק הזה לא יעצור את הפליטים מלהגיע ואפילו לא יצמצם את העברת הכספים שלהם למשפחותיהם – משפחות שבדרך כלל חיות בעוני, ברעב, לפעמים במלחמה. כל מה שהחוק יעשה זה לעודד תעשיית ספסרות בשוק השחור שבאמצעותה הכספים יעברו לחו"ל תוך ניצול נוסף של הפליטים וגביית דמי תיווך מופקעים. חקיקת החוק הזה, אחרי שהממשלה הקודמת אישרה לכלוא כאן אנשים ללא משפט והממשלה הנוכחית הבטיחה אתמול לגרש אותם למדינה עלומה ולא נודעת, מבהירה סופית שמדובר כאן במדיניות כוללת, מבישה ולא אנושית. מדיניות שבה מתעלמים במשך שנים מהבעיה, ואז מטפלים באכזריות בסימפטומים. החוק שנחקק כאן הלילה מכתים את ספר החוקים ואת הכנסת, אותה כנסת שחוקקה פעם את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואנחנו נפעל לביטולו.

אני כתבתי, בתגובה:

אני בדרך כלל לא מסכים עם זהבה גלאון. בטח לא בנושאי מדיניות. בטח לא בנושאי בטחון. אבל הפעם, אני לא מסכים עם זהבה גלאון מסיבה אחרת. אני חושב שהיא לא קיצונית _מספיק_ בגינוי שלה של החוק הזה.
מי שתומך בחוק הזה, בין אם במליאה, ובין אם מחוץ למליאה, בין הוא ח"כ הוא אחד-העם, צריך לבעוט לעצמו בביצים בפעם הבאה שהוא יגיד "לעולם לא עוד" ביום השואה. אולי רק ככה האירוניה תכאב לו כמו שהצעת החוק הזו צריכה להיות כואבת לכל יהודי.
אין פה שאלה של האם מדובר במהגרי עבודה / פליטי חרב / זכאים להגנהקולקטיבית. יש פה שאלה של זכויות _אדם_ בסיסיות – וביסודה זכות הקניין. המהגרים הללו – ברובם המוחלט – שולחים כסף חזרה למדינת המוצא שלהם אחרי שהם עבדו בשבילו (שזה יותר ממה שאפשר להגיד על חלק מאזרחי ישראל, ודי לחכימא).
אם המדינה אינה מוצאת דרך כלשהי להתמודד עם בעיית ההגירה הבלתי חוקית מבלי להפקיע את הזכות לקניין (לאחר שהיא כבר שללה את הזכות לחירות), then the country needs a swift kick in the ass כדי למצוא פתרון טוב יותר.
ועכשיו, אם תסלחו לי, אני הולך להקיא.

בעוד אני מודה שהשימוש בדוגמת השואה היה כנראה מוגזם – אני חייב לציין שכלל שהזמן עובר, אני רק ממשיך להיות בטוח שמדובר על דבר חקיקה נוראי. המדובר הוא בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הוראת שעה), התשע"ג–2013, ^[1] שעבר ברוב של 50 ח"כים נגד 22 במליאה.

החוק, מבחינתי, הוא בעייתי מכמה בחינות שונות.

בראש ובראשונה, חורה לי שהחוק הוא חלק מ"החוק למניעת הסתננות." למעשה, קשה לי בכלליות עם השימוש במונח "מסתנן" לתיאור תופעת ההגירה הבלתי חוקית לישראל. החוק למניעת הסתננות (קישור לאתר נבו), שיועד במקור לתופעת הפדאיון המצרים בשנות ה-1950, שונה בשנה האחרונה לכלול הגדרה מרחיבה, על פיה כל מי שנכנס שלא כדין לישראל ושלא באמצעות מעברי הקבע שלה, הוא מסתנן (Q&A מעולה על חוק קצת פחות מעולה בבלוג הזה). הבעייתיות העולה מכך היא ברורה: בעיני המחוקק הישראלי יש זהות מוחלטת בין אפריקאי שנכנס לישראל בדרכים לא חוקיות במטרה לנסות לחסל אזרחים לבין אפריקאי שנכנס לישראל בדרכים לא חוקיות כדי למצוא עבודה על מנת לפרנס את משפחתו במולדת או חלילה להתחמק מאיום על חייו, שלומו או בטחונו האישי, בהתאם להוראות אמנת הפליטים. אתקן: יש ענישה מחמירה יותר למסתנן מן הסוג הראשון שהוא במקרה גם טיפש ונכנס לישראל עם הנשק שלו, אבל בגדול זהו.

אנחנו כנראה המדינה היחידה בעולם שראתה לנכון להגדיר את בעית ההגירה הבלתי חוקית בתור "הסתננות" בדבר חקיקה רשמי מטעמה. אני יכול להבין (אם כי לרטון) על שימוש במונח טעון בתקשורת – אני קצת פחות מקבל אותו מחברי הכנסת, אבל ניחא. זה pet peeve עורכדיני, שלא מקבל "הצהרות חוק" בתור משהו לגיטימי בשלטון תקין.

שנית, יש לי בעיה עצומה עם ההנחה המובלעת של חוק נוראי זה, והיא ההנחה שכל עבודתם של המהגרים הבלתי חוקיים (סליחה, אסייג, ברוח החוק: של המהגרים הבלתי חוקיים שלא נכנסו דרך מעברי הקבע של המדינה. מכאן והלאה, אני מתייחס אליהם בתור "מהגרים בלתי חוקיים", אלא אם אני אומר מפורשות אחרת) הינם ill gotten gains, משל היו כספי סמים או מעשי עבירה אחרים.
בשביל להבין מדוע ישנו הבדל מהותי בין דבר חקיקה זה לבין דברי חקיקה אחרים הנוגעים לאיסור הלבנת הון או הוצאת כספים מן הארץ, נדרש ללכת קצת אחורה, ולנתח את המצב המשפטי החל על המהגרים הבלתי חוקיים. לא אכנס לדקדוקים וחידודים – יש מספיק אתרים באינטרנט עבור זה – אבל כן אסכם בקצרה (ושלא כהרגלי – באופן גס, כוללני ופשטני. אני יודע, יש 10542135 סייגים) כך:

1. מכוח האמור בהוראות אמנת הפליטים (אשר ישראל הייתה מיוזמיה ומהתומכים הקולניים ביותר בה בזמן כינונה), כאשר אדם גונב את גבולה של מדינה וטוען להיותו פליט בעל עילה מוצדקת מכוח הוראות האמנה, חלה על המדינה בה נתפס אותו אדם החובה לערוך הליכים לקביעת מעמדו, האם הוא זכאי להגנה כפליט, או האם אינו זכאי לכך. הליכים אלו מכונים Refugee Status Determination – הליכי RSD. האו"ם יסביר לכם.
2. במידה ונקבע כי אותו האדם זכאי למעמד פליט, חלות עליו הוראות האמנה – והוא רשאי, במסגרת המגבלות הקבועות בה – להשתקע במדינה הקולטת, לעבוד בה, ולחיות בה את חייו, עד אשר העילה מכוחה הוא "נהנה" ממעמד פליטות פגה ונעלמת.

3. במידה ואותו אדם אינו זכאי למעמד פליט, אך הוא זכאי להגנה משפטית אחרת, דוגמה הגנה המכונה "הגנה קולקטיבית", חלות על המדינה הקולטת מגבלות בנוגע ליחס אותו היא יכולה להעניק לאדם הטוען להגנה. מגבלה מסוג זה הינה המגבלה האוסרת את החזרתו של האדם המוגן אל מדינתו (בכפייה או שלא מרצונו) כל עוד נשקפת לו סכנה לחייו (עקרון ה-non refoulement). הגנה זו הייתה קיימת לנתיני דרום סודאן עד להכרעתו של שר הפנים אלי ישי לבטל אותה לנוכח הקמתה של מדינה חדשה באפריקה (ראו עת"מ 53765-03-12 א.ס.ף נ' שר הפנים, על הנימוקים שם), ויש הטוענים לה לאזרחי אריתראה.

   למיטב ידיעתי – אנשים הזכאים להגנה קולקטיבית גם זכאים לכך שחירותם וזכויותיהם הבסיסיות לא יפגעו על ידי המדינה הקולטת, אולם הבנתי בנושא, לצערי, היא מעוטה יותר מהבנתי מדיני זכויות אדם אחרים.

4. רק במידה והטוען למעמד פליט אינו זכאי להגנה כלשהי, רשאית המדינה לבעוט אותו ואת מיטלטליו החוצה אל המדבר הצחיח ממנו בא, ולצעוק לעברו "and don't come back!".

כעניין שבמדיניות – מדינת ישראל אינה מבצעת הליכי RSD.
ההיגיון המשפטי מאחורי הימנעות מביצוע הליכי RSD הוא פשוט: אם אדם לא עובר הליכי RSD, אלא הוא מוגדר, a priori, כמי שאינו פליט, הרי שהוא אינו זכאי למעמד פליט – ואפשר לדלג ישר לצעד מספר 4. מנגד, אם אדם עובר הליכי RSD, קיים הסיכון שהוא יוגדר כפליט (סעיף 2), או חמור מכך – שלא יוגדר כפליט אך שיהיה זכאי להגנה ואי אפשר לגרשו (סעיף 3). שיא הפארסה מגיע כאשר המדינה – ביודעין – נמנעת מביצוע הליכים אלו על גבול שטחה, ומעדיפה לתת לחבורה של גברים ונשים תשושים להינמק בחום המדברי עד שיימאס להם והם יילכו הביתה (או אל מותם, מה שייקרה קודם) במקום לעשות את הדבר ההגיוני והמתבקש לעשות (לחצו כאן לביקורת נוקבת).
דומה, כי החשש מכך שמיעוט המקרים יהיו מן הסוג של סיווג אדם בתור מי שאינו פליט ואינו זכאי להגנה, הוביל להחלטה המושכלת שלא לערוך RSD מלכתחילה. כמובן, שהמסקנה המתחייבת מהימנעות מכוונת של מדינה מביצוע הליכי RSD לא יכולה להיות שאדם אינו זכאי למעמד פליט – אלא ההיפך. אך טבעי הוא כי מדינה החוששת לערוך הליכי RSD, עושה זאת מכיוון שהיא אינה רוצה לקלוט מהגרים בלתי חוקיים לשטחה – ולכן הגיוני להציב חזקת פליטות. טענה זו כבר הועלתה לבג"ץ (ראו כתב העתירה בבג"ץ 10463/08. הפרק המשפטי בעתירה מומלץ במיוחד לעורכי דין ולמי שרוצה להבין למה ההתנהגות הזו של המדינה היא… בעייתית), ואולם למיטב ידיעתי – בג"ץ לא נדרש לה מאחר והעתירה נמחקה לבקשת העותרים.^[2]

הארכנו בדברים אלו, כי הימנעותה המכוונת של המדינה מהליכי RSD, היא-היא הסיבה מדוע אין דינו של חוק זה כדין חוקים אחרים למניעת הלבנת הון, וזאת משתי סיבות.

הסיבה הראשונה, וללא ספק העיקרית, מדוע אין דימיון בין חוק זה לבין חוקים אחרים למניעת הלבנת הון, הינו ב"מחולל חוסר החוקיות", אם נקרא לזה כך.
בניגוד לחוק האוסר על גריפת רווחים מהימורים או זנות לכיסו של העבריין, שם המחולל את דבר-העבירה המוביל לרווח כספי הוא העבריין, בסוגיית המהגרים הבלתי חוקיים, "מחולל חוסר החוקיות" המובהק הוא הימנעותה המכוונת של מדינת ישראל ממתן אשרת עבודה לאנשים הללו.
אך מובן, כי מי שנכנס לשטחה של ישראל שלא דרך מעברי הגבול הקבועים שלה, ייאלץ להתקיים בה. בהיעדר ראיות לכך שיורד מן מן השמיים ומפרנס את החוצים את מדבר סיני בדרכם אל הארץ המובטחת – גם מתבקשת המסקנה כי המהגרים הבלתי החוקיים הללו ייאלצו לעבוד בישראל כדי להתקיים בעצמם.

הסיבה השנייה, היא כי נוסח החוק עצמו מלמד על מניעיו. שהרי, לו תכליתו של דבר החקיקה היה למנוע את הוצאתם של כספים מן המדינה על ידי כל מי שהרוויח אותם שלא כדין אך ורק בשל היותו עובד זר נטול אשרת עבודה בישראל, הוא לא היה חלק מהחוק למניעת הסתננות ולא היה מנוסח כפי שהוא מנוסח. כנקודה מעניינת למחשבה – לאור נוסחו הנוכחי של החוק, הקובע מפורשות, כי:

 "(1)        מסתנן לא יוציא רכוש מישראל, אלא בעת יציאתו מישראל, ובהתקיים אחד מהמקרים המפורטים להלן: "

ולאור הגדרתו של מסתנן, שהינה:

" מי שאינו תושב כמשמעותו בסעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל"

אני לא בטוח אם החוק הזה חל על פיליפיני שנשאר בארץ ללא אשרת שהיה ו/או שעבד בתור אח סיעודי במקום פועל בניין. אז אם תכלית החוק היא למנוע מעובדים בלתי חוקיים לפרנס את משפחתם, איך, למען השם, הותירו המחוקקים שלנו כזה Loophole בולט בדבר החקיקה? האשמות כנגד נבחרי ציבורים אלו או אחרים בדבר גזענות על רקע מוצא הם ממני והלאה. אבל האשמות בדבר קידום אינטרסים צרים של מגזרים, נניח, מגזר היבואנים של עובדים זרים מן המזרח, אינם ממני והלאה (שוב, הבלוג הזה). אבל שכל אדם יסיק את מסקנותיו.

קושי שלישי שישנו בחוק הזה הוא בפגיעה בזכויות הקניין של המהגרים הבלתי חוקיים, בשל העובדה כי אנחנו מניחים שכל רווחיהם אינם קניין, אפילו כאשר הם רווחים שהתקבלו מעבודה יצרנית ומועילה.
כפי שראינו לעיל – אנחנו, באמצעות מוסדות המדינה, יוצרים את המניעה המשפטית המונעת מהם לעבוד כחוק. אנחנו, באמצעות המדינה, אלו שגורמים לכך שהם לא יוכלו להשיג אישורים חוקיים. ואנחנו, שלא באמצעות המדינה, אומרים לאנשים הללו – בואו, עבדו אצלנו. תקבלו פחות משכר המינימום ותשטפו את הכלים שלנו במסעדות; תקבלו שליש מהמשכורת של עובד ישראלי, ותנקו לנו את הרצפות; תעבדו בעבודות בהן אנחנו לא רוצים לעבוד ותעשו את הדברים שאנחנו לא רוצים לעשות – ואנחנו נשלם לכם. בזול ובשחור, כמובן, ובלי לדווח, כי להם אסור לעבוד ולנו אסור להעסיק אותם.
אז נכון – חלק מהם אנשים חכמים מאד, ומבינים מהר מאד שהעובדה שהם עובדים בשחור גם אומרת ששולי הרווח שלהם גבוהים מאד, ולכן הם מתחרים (ומנצחים) עסקים ישראלים שמשלמים מיסים כדין ונותנים זכויות סוציאליות לעובדיהם. בדומה, חלק מהם גם טיפשים מאד, ומסיקים את המסקנה ההפוכה ומידרדרים לחיי פשע. זה אך בלתי נמנע בכל מקום בו יש קהילות אנושיות.

כנגד הקבוצה האחרונה חייבים לפעול בכל הכוח ובכל הנחישות, בשל העבירות הפליליות שלהם. וכנגד הקבוצה הראשונה אנחנו חייבים לפעול בכל הכוח ובכל הנחישות, על ידי רתימת חוש היזמות שלהם לצרכי הכלכלה שלנו על ידי מתן אשרות עבודה ושהיה. ועדיף שנעשה את זה, לפני שאותם האנשים הנורא חכמים שהבינו מהר מאד שהם יכולים לפרק עסקים ישראלים בשל שולי רווח גדולים יותר, ישתפו פעולה עם ארגוני פשיעה ישראלים (שיודעים דבר או שניים על הקמת תשתיות להלבנת הון) ויקימו רשתות של עמותות "סיוע ותרומה" שישמשו צינורות להברחת נכסים מישראל אל מדינות המוצא של המהגרים הבלתי חוקיים, (אגב גריעת עמלה של כמה עשרות אחוזים, כמובן).
אינני רואה מניעה כלשהי כי יד אחת תחבק את מי שזכאי לכך ותעודד אותו להצליח, ויד אחרת תרחיק ותעניש את מי שזכאי להגנה אך ניצל אותה לרעה. אך הצעת החוק הנוכחית צובעת את כל העוסקים במלאכה במכחול של "הרווחים שלכם, a priori, אינם חוקיים, ולכן, אין לכם קניין מלא בהם." וזוהי, מהסיבות האמורות לעיל, שגיאה קרדינלית. לא רק מכיוון שהיא מתנערת לחלוטין מן ההצדקות התיאורטיות לקיומו של קניין – ובכלל זאת, ההצדקה לכך שאדם זכאי לעמל כפיו וזיעת אפו. לדעתי היא גם שגיאה ברמה החוקתית, כי הפגיעה בזכות הקניין שנגרמת בגלל החוק הזה, הייתה יכולה להימנע, אלמלא המדינה הייתה בוחרת במודע לגרום למצב אי-החוקיות של העובדים הללו. זהו entrapment ברמה החוקית – ואותי, לפחות, זה מפחיד.

קושי אחרון – ורציני לא פחות – שיש עם החוק הזה, הוא במגבלה הקשיחה שהוא קובע על מי שמבקש להוציא את רכושו החוצה. המחוקק ידע שהוא לא יעבור מבחן בג"ץ אם הוא יפקיע את כל הכנסתו של המהגר הבלתי חוקי – ולכן הוא הפקיע רק את כל הרווחים שמעל לשכר מינימום, אלא הוא הוכיח שהכסף שייך לו אחרי שעבד כדין. כמובן, במחוקק, ברחמנותו וטוב ליבו, גם הותיר להוציא כספים במידה והוכחה סכנת חיים שבה שרוי קרוב משפחה מדרגה ראשונה של המהגר הבלתי חוקי – אבל הוא מיהר וסייג שעוני מחפיר, סכנת רעב מתמדת ואולי, אם נלך עם הסטריאוטיפ עד הסוף, גם להקת אריות טורפות שמזנבות אחרי משפחתו, אינם שיקול למתן היתר להוצאת כספים לפי החוק (סעיף 7א(ד)(2) לחוק – "תנאי המחיה בארץ מוצאו של המסתנן…").

כאן אנחנו חוזרים – שוב – לעניין ה-RSD. אם אדם שוהה פה שלא כדין, כי לא בוחנים את בקשתו להיות מוכר כשוהה כדין, וכתוצאה מכך שהוא אינו שוהה כדין הוא אינו יכול לעבוד כדין, מאיפה הוא יביא אישור על כך שהכספים התקבלו כדין?! ויתרה מכך: מדוע, המצב שאותו אנחנו יצרנו, לא מצדיק שנאפשר לאדם לשלוח חזרה כסף לארצו, במיוחד אם ארצו היא מקום בו תוחלת החיים הממוצעת היא 62, ושמצבה הוא גרוע יותר אפילו מאפגניסטן?! האם לא נותר בנו עוד שמץ אנושיות בסיסית, שאנחנו מרגישים צורך למנוע העברה של כספים שאותם הרוויחו האנשים הללו בעבודה קשה ובזעת אפם, מכיוון ש"תנאי המחיה בארץ המוצא" אינם עילה דיה למשלוח סיוע!?

בניגוד למה שהחוק הזה מנסה לצייר, הסוגייה של ההגירה הבלתי חוקית היא מורכבת. אין לה פתרון פשוט, חלק ומהיר. עבור מי שנשמלט באמת מחשש לחייו ובטחונו, החוק הזה לא יהווה גורם מרתיע. עבור מי שמגיע לישראל בשל שיפור תנאים וחיפוש עבודה, החוק הזה רק יוביל אותו לשימוש בגורמים עברייניים לצורך העברת הכספים הלאה לארצו. ועבורנו – בני האדם בעלי המצפון – החוק הזה, הוא אסון.

—

[1] הקישור עד כמה שהבנתי הוא לחלק בו מאחסנים הצעות החוק, אבל הנוסח הוא נוסח של חוק ולא הצ"ח. אודה על תיקונים ו/או קישור לחוק עצמו.

[2] גם כאן – אודה על תיקון.

הנחת היסוד השגויה של שלי יחימוביץ

חברת הכנסת שלי יחימוביץ (העבודה) מבקשת לחשוף בפני הציבור את שומות המס, שנכון לעת עתה הינן סודיות, שנקבעו לחברות ציבוריות על-ידי רשות המסים. כמובן, זה לא מה שגלובס או יתר העיתונים אומרים לכם – הם אומרים שהחוק הזה נועד לחשוף את הדיווחים של טבע וחברות הענק – אבל כאשר קוראים את הצעת החוק עצמה (באתר של שלי יחימוביץ עצמה), רואים שהדיווח הזה לא ממש מדויק. הצעת החוק היא גורפת למדי ומתייחסת לכל חברה ציבורית (המוגדרת ככזו על פי חוק החברות – ותתפלאו כמה חברות ציבוריות לא-גדולות אתם מכירים).

לפי הצעת החוק החדשה שלה (הצעת החוק לשקיפות וגילוי שומות מס סופיות בחברות ציבוריות, התשע"ג-2013), החברות הציבוריות הללו ידווחו על הצהרות המס שלהן לרשות ניירות ערך, והן יפורסמו באופן יזום לציבור, באופן דומה לדיווחים שנותנת כל חברה ציבורית כיום לרשות לניירות ערך על פחות או יותר כל פעולה שהיא עושה (כולל, בין היתר, דו"ח רבעוני הכולל סקירת דירקטוריון ודו"ח כספי המתייחס לרבעון שחלף, דו"ח שנתי המסכם את פעילות התאגיד בשנה החולפת, הודעות לרשם החברות בעניינים שונים, הודעות על החלפת בעלי מניות כאשר המניות המועברות או הנרכשות הן של בעל דבוקת שליטה, הודעות על שינוי כוח אדם בקרב נושאי המשרה של התאגיד, דיווחים על שינויים חריגים בקו העסקים של החברה המהווים שינוי ענף ועוד מיליון וחצי דיווחים שמפרנסים יפה מאד את המחלקות המסחריות של משרדי עורכי דין ואת משרדי רואי החשבון).

לשיטתה של ח"כ יחימוביץ, הפרסום הזה יוביל לכך שחברות ציבוריות יהיו שקופות יותר לציבור. על זה אין ויכוח. היא גם סבורה שהשקיפות טובה כי היא תגרום לחברות הללו לשאת יותר בנטל ושניתן יהיה לפקח עליהן טוב יותר (דברי ההסבר להצעת החוק). כמובן שזה לא מנומק ככה – אלא מנומק בנימוק הסטרילי משהו של "החברות הציבוריות מגישות כיום דו"ח לרשויות המס שאומר X והן יכולות להגיש דו"ח לרשות לניירות ערך שאומר Y". ח"כ יחימוביץ לא טועה. אכן, יש טריקים חשבונאיים לגיטמיים שמאפשרים, בגדול, לעשות בדיוק את זה. אבל הצעת החוק הזו לא פותרת את הבעיה הזו כי היא לא מחייבת הגשת דו"ח מאוחד אלא מחייבת רק פרסום השומות לאחר מעשה.

ולו רק מן הטעם הזה, הנימוק הזה שגוי. אם חברה ציבורית מדווחת דיווחים סותרים לרשות המס ולרשות לניירות ערך, בנושאים שהם מהותיים ושיש בהם כדי להטעות, כמו למשל בכמה כסף היא מרוויחה וכמה כסף היא מוציאה, היא מסתבכת בפוטנציה בעבירה פלילית לפחות עם אחת מהן. כשאתה משקר בדו"חות רווח והפסד אתה עלול להיות מואשם בפרסום פרטים מטעים במסמכי תאגידי או חמור מכך, ואם אתה משקר בדו"חות שלך לרשות המס, אתה מואשם בהעלמת מס.
חזקה על תאגיד חפץ חיים שהוא לא משקר לא פה ולא פה. ואם לח"כ יחימוביץ יש ראיות לסתור, מוטב שתסור אל הרשויות הללו עם המידע הזה ותבקש את פתיחתה של חקירה – שתואיל הרבה יותר מהצהרת החוק העדכנית שלה.

כמובן שישנן בעיות נוספות עם הצעת החוק הפרטנית הזו, כמו למשל עם השאלה למה דווקא על חברות ציבוריות – עליהן יש חובה מוגברת ממילא – יש את חובת הדיווח על שומות המס שלהן ולא על חברות פרטיות, שדווקא אצלן חובת הדיווח מצומצת, אבל היריעה קצרה מלהכיל ויכוח משפטי יבש ותיאורטי מקום בו ישנה בעיה בהנחת היסוד האינהרנטית העומדת מאחורי החוק.

אך חמור מכך, הצעת החוק של ח"כ יחימוביץ פועלת על בסיס הנחה בסיסית שגויה. הצעת החוק של ח"כ יחימוביץ נשענת על הנחת יסוד מובלעת וחזקה מאד, על פיה, כאשר מישהו מחזיק בידיו מידע שהוא מתבייש בו – הוא יעדיף לתקן את דרכיו מאשר לסבול את הבושה הכרוכה בפרסום העובדה שהחברה שלו משלמת 0.3% מס אפקטיבי בלבד. על פי הצעת החוק, על חברה לדווח על השומות שלה לרשויות המס רק לאחר שהיא שילמה אותם. חובת דיווח לציבור על משהו שכבר נעשה בעבר, לא משנה – בשום צורה ודרך – את מערך השיקולים של החברה לפני מעשה. יתרה מכך, החברה אף אינה מחויבת להתייעץ עם בעלי המניות שלה בנוגע לדרך בה היא מתנהלת מבחינה חשבונאית, היא אינה מחויבת לקבל אישור מראש של אף גורם לכך שתשלומיה עומדים בדרישות החוק, כלום. כל מה שהיא צריכה לעשות הוא להגיד, לציבור, בפומבי, "שילמתי X שקלים על רווח של 10845X שעשיתי בשנה האחרונה." אין ספק שתוצאתית, מה שח"כ יחימוביץ מבקשת להשיג הוא להגביר את שיעור המס האפקטיבי המשולם, כי החברות המדווחות מתביישות בכך שהדיווחים שלהן על שיעורי מס נמוכים יעוררו זעם ציבורי כנגדן. הלוואי וההנחה הזו הייתה נכונה. הבעיה עם ההנחה היא שהיא סותרת את כל תפיסת העולם של דיני התאגידים. למעשה, היא סותרת את כל תפיסת העולם של האדם הכלכלי.

אין אדם – וכהשלכה מזה אין תאגיד – שלא היה רוצה לשלם פחות מיסים. רק תשאלו את גוגל. יותר מזה – תשאלו למעלה מ-30 חברות אמריקאיות גדולות. למעשה, תכנוני מס אגרסיביים עולים לכלכלה העולמית כ-20 טריליון דולר (זה האקונומיסט אומר, לא אני, והוא אפילו מציע פתרונות). הבעיה בהנחת היסוד של ח"כ יחימוביץ היא שהבושה שיש בתשלום מיסים נמוכים נהיית קצת יותר נוחה כאשר הכיסים של בעלי המניות מרודפים בכמה עשרות אם לא מאות אלפי דולרים עודפים, הנגרמים מחסכון במס, ודווקא החברות שיצליחו להראות באופן עקבי תשלומי מס נמוכים יהיו החברות בהן הציבור יירצה להשקיע – ולו רק כי שורת הרווח שלהן תהיה גדולה יותר.

ולו רק מן הטעם הזה, מוטב היה לרכז את המאמץ הפרלמנטרי המתואם בהצעת חוק קצת פחות פופוליסטית וקצת יותר מועילה, כמו למשל, הורדת חסמי יבוא. אבל כאשר עסקינן בהצהרת חוק – ולא בהצעת חוק – אין לנו על מה להתפלא.

הערה מנהליות:

אומרים שהנבואה ניתנה לשוטים, ולכן אני לא מתכוון להתייחס לממשלה הבאה. מספיק התבדיתי בפעם הקודמת שכתבתי על זה.

איך הייתי שמח להיות מסוגל לקבל החלטות

לקח לי לא מעט זמן לחשוב על איך לנסח את הפוסט הקרוב. בעיקר, כי רציתי משהו שימצה את תחושותיי הן לגבי הפריימריז של הליכוד, הן לגבי הרשימה של ליברמן, הן לגבי הבנייה בשטח E1, הן לגבי הסיפוח המוצע של שטחי C (לפחות לגישת נפתלי בנט) – ובכלל – אם אפשר היה לסגור את ה-Grand Unified Theory of Political Decision Making, הייתי רוצה לכתוב אותה.

לצערי, ה-GUTPDM חמקה מאצבעותיי ולא יכולתי לה – אבל אני כן חשבתי על מתווה פשוט ויחסית ידידודתי למשתמש, שבאמצעותו ניתן לבחון החלטות פוליטיות ולהבין אם הן טובות בעיניי או רעות בעיניי – מתוך תקווה שבהמשך אוכל גם לפעול על סמך המתווה הזה, ולא רק לנתח את מעשי האחרים בדיעבד.

המתווה שאני מציע הוא מתווה דו-שלבי.
במסגרת מתווה זה, כל החלטה או פעולה שנבקש לבחון תהיה חייבת להיבחן בשתי פריזמות (ישנה, לשיטתי, חשיבות עמוקה לסדר בה הן נבחנות, ואפרט בהמשך למה). שתי הפריזמות הללו הן הפריזמה הערכית, והפריזמה הפרגמטית.

השלב הראשון במתווה הוא הבחינה הערכית של הפעולה הנבחנת.
בכדי שפעולה תעבור את המבחן הראשון, אנו נשאל את עצמנו שאלה אחת: האם הפעולה הנבחנת הינה פעולה אשר נועדה להגשים ו/או לבטא ו/או ליישם ערך כלשהו? אם התשובה חיובית – היא כנראה תעמוד במבחן הזה בהצלחה. הפרימזה הזו יכולה להיות כמובן רחבה מאד ("פעולה שנועדה לקידום שיוויון בחברה הישראלית") או צרה מאד ("הפעולה נועדה לקידום השיוויון של אזרחי האוכלוסיה הבדואית שמושבה בצפון מדינת ישראל במסגרת העבודות המוצעות במגזר הפרטי"). מאחר והחיים אינם מתנהלים בתנאי מעבדה ופעולות בדרך כלל נועדו להגשים ערכים רבים ובמרבית המקרים ההגשמה הזו מגיעה על חשבונם של ערכים אחרים, כמה שהערך המקודם יהיה ספציפי – כך יהיה יותר טוב. זה יאפשר לנו לבחון את ההחלטה בצורה "נקייה" יותר, כאשר נגיע עם ההחלטה לשלב השני. במובנים מסויימים, הבחינה הערכית משמשת עבורנו קריאת כיוון. בדיוק כפי שאדם שמנסה להגיע מדרום לצפון צריך לדעת קודם כל מה הכיוון שכלפיו הוא צועד – כך גם מדינאי או אפילו אדם פשוט צריך לדעת מה המטרה שהוא רוצה להשיג בסופו של עניין, בטרם הוא מתחיל לצעוד לעברה. הנקודה שחשוב להבין בפריזמה זו, היא שהערכים אליהם אנחנו מכוונים הם אולי קבועים, כמו הכיוונים המוחלטים במפה – אך למי שבוחר לקבל את ההחלטה יש את החופש לבחור לאן לנווט, לפי צרכי המקרה.

 השלב השני של המתווה שאני מדמיין בראשי הוא הבחינה של הפעולה בפריזמה הפרגמטית.
בשלב זה, אנו יוצאים מנקודת הנחה שהפעולה הראשונה שבכוונתנו לעשות הינה פעולה שנועדה להגשמתו של ערך – ואנחנו בוחנים את ההיבטים ה"משעממים" יותר שיש בפעולה הערכית, כדי לדעת אם תועלתה עולה על נזקה. כך, לשם ההמחשה, נבחן במסגרת פריזמה זו את השיקולים הנוגעים ללחצים בינלאומיים שיופעלו כתוצאה מביצוע ההחלטה שקיבלנו בשלב הערכי; את העלויות הכספיות שכרוכות בהקמה; את הנזקים הפוטנציאליים שייגרמו לסביבה (או לעצמו), ונערוך את החישוב הקר ביותר שאנחנו יכולים, כדי לדעת מהן התועלות שנגזרות מן ההחלטה, ומה העלויות הנגזרות ממנה. אם בשלב הערכי החלטנו שאנחנו רוצים לקדם את השיוויון של אזרחי הפזורה הבדואית בצפון – בשלב הפרגמטי נשאל את עצמנו "האם הם בכלל רוצים להשתלב?", ובהנחה שהתשובה חיובית – נשאל "איך עושים את זה?"כאשר נקבל תשובה חד משמעית בנוגע לדרך הפעולה "איך עושים את זה", נעבור לשאלות המשנה – שמנסות לאתר את החולשות שבההצעה שלנו. אם נמשיך את הדימוי הקודם – אם מקודם סימנו את הכיוון שאליו אנחנו צועדים, הפריזמה הפרגמטית הינה סיפור הדרך שצריך ללמוד כדי להגיע לשם. בדיוק כפי שאיש לא היה מעלה על דעתו לנסוע מדרום הארץ לצפון בלי לבדוק קודם כל מה הכבישים שמובילים אותו – ככה לא יעלה על הדעת שנבצע פעולה ערכית ללא בחינה פרגמטית.

את המודל העקרוני שהצעתי לעיל אפשר ליישם על כל החלטה מספר פעמים, כאשר בכל פעמים משנים פרמטר בפריזמה הפרגמטית. כאשר נגלה את ההצעה הטובה ביותר מבין ההצעות הפרגמטיות שעומדות לרשותנו שעומדות גם במבחן קידום הערכים – זוהי ההצעה אותה ניישם. ככה, לפחות, המנגנון אמור לעבוד.

מוקדם יותר אמרתי שלשיטתי, חשוב לבחון את ההחלטה תחת הפרימזה הערכית קודם. עכשיו אסביר את עצמי.
חוכמה ידועה הינה ש"סוף מעשה במחשבה תחילה" – ואם אנחנו פועלים בצורה מסויימת רק משום שההצדקות הפרגמטיות מובילות אותנו לפעולה הזו, ללא התחשבות הערך העליון שאנחנו מנסים להשיג על ידי היכנעות לתכתיבים חיצוניים, ייתכן ובשלב הבא שנצטרך להריץ את מתווה ההחלטות שאני מציע, נהיה במקום בו ההחלטות יהיו קשות יותר. כאשר מבצעים פעולה  אך ורק על בסיס פרגמטי, ללא מצפן ערכי, זה רק מוביל להתברברויות בשדה המוקשים של המציאות. אמת, לעיתים המציאות מכתיבה לנו את הצורך להגיב למצב במקום ליזום אותו, ואז אין כל כך הרבה זמן לתהליך מחשבתי מורכב של בחינת כל החלופות הערכיות שלרשותנו – אבל זו הנקודה בה אפשר להסתפק בעקרונות כלליים ורחבים, ולהעדיף אותם על פני עקרונות קטנים ומדוייקים. לכן, כאשר אני מרגיש שאדם פועל לפי המודל הספציפי הזה – שבו הוא מסביר מה הוא מנסה להשיג לפני שהוא אומר איך הוא מנסה להשיג את זה – אני מרגיש קצת יותר בנוח עם מה שרבים רואים אינסטיקנטית כ"בגידה בעקרונות". כל עוד השינוי מערך ספציפי אחד לערך ספציפי אחר ניתן להצדקה מהותית, מבחינתי זה פשוט ייתפס בתור "שינוי כיוון." זו הסיבה, לדעתי,  מדוע אריאל שרון זכה לתמיכה כל כך רחבה בעם אחרי שהוא "בגד במפלגה שלו" (כי הוא הסביר את המהלך הערכי, שהוא הולך להתנתק מעזה כדי לנסות להגיע להסדר מדיני חד-צדדי עם הפלשתינאים, ואת המעשה הפרגמטי שהוביל לכך – לפרק את הממשלה ולפרוש מהליכוד), ואילו שאול מופז נתפס בתור מי שביצע התאבדות פוליטית מובהקת על מעשה דומה (כי הוא לא הסביר את המעשה הפרגמטי שלו, שהוא הולך להיכנס לממשלה, בשום עקרון ערכי מובהק, מלבד תועלת אישית. ייאמר כי העובדה שהוא שיקר לקהל בוחריו גם לא עזרה לו.)

אז עכשיו, לאחר שהרחבתי רבות היכן שיכולתי לקצר – קל לי יותר להסביר את העמדה שלי ביחס לדברים שאיתם פתחתי.
לעניין תוצאות הפריימריז של הליכוד וישראל ביתנו: כאן יש לנו דוגמה מעניינת, אפילו מעניינת מאד, ליישום של התיאוריה שלי.

מחד, יש לנו את משה פייגלין. הערך שלו ברור: הוא רוצה לקדם את חזון ארץ ישראל השלמה מבחינה גיאוגרפית. הוא רוצה לקדם את חזון המדינה היהודית, עם מערכת משפט ופוליטיקה יהודית, מבחינה חברתית. הערכים שלו ברורים כשמש. והוא התווה תכנית פרגמטית מאין כמותה להגשים אותם: אם אפקוד 10,000 איש ברחבי יהודה ושומרון, אוכל לגרום להם להצביע לחברי כנסת שתמכים בעקרונות אלו בפריימריז – ועל ידי כך אקדם את עמדתי במפלגה הזו. במקביל, הוא לא דורש מתומכיו להצביע לליכוד – ולכן יש יישובים בהם יש יותר מתפקדי ליכוד ממצביעי ליכוד. בכך, הוא מגשים את החלק השני של התכנית הפרגמטית שלו: הכנסתי את דני דנון, זאב אלקין ויריב לוין לליכוד? יופי. עכשיו אני יכול להצביע גם לנתפלי בנט או למיכאל בן-ארי בקלפי. תחת הבחינה של המתווה שהצעתי – פייגלין קיבל החלטה מצוינת. התוצאה האופרטיבית של המעשים שלו מתיישרת מצוין עם הערכים שהוא מבקש לקדם. האם העובדה שהוא כל כך מצליח טובה למדינת ישראל? לדעתי לא – אבל זה כי אני חולק על פייגלין ברמה הערכית. ולכן אפילו שאני מסכים במיליון אחוז עם השיטה הפרגמטית שבה הוא נוקט – הואיל ויש תחילה לבחון פעולה כדי לדעת אם היא טובה או לרעה לפי המצפן הערכי – אני חושש ממנו ומתומכיו.
מאידך, יש לנו את חיים כ"ץ. לא ברור לי אילו ערכים הוא מנסה לקדם. לרבים מאיתנו המהלך שלו, של התפקדות המונית של עובדי התעשייה האווירית – לא ברור. כלומר, הוא ברור מאד ברמה הפרקטית – אבל כלל לא ברור ברמה הערכית. דעותיו הכלכליות של חיים כ"ץ אינן מתאימות למפלגה ליברלית התומכת בשוק חופשי. ואף על פי כן – הוא בליכוד. חזק בליכוד. למה? כי הוא מצא שיטה שעובדת. אבל בניגוד לפייגלין, שפועל על פי ערכיו וראות עיניו – כ"ץ הוא לא דמות אהודה. אפילו במפלגה בה הוא בכיר כל כך, לא אוהבים אותו – וזאת כי פעולתו נטולת מצפן ערכי.

הבחינה של הרשימה של הליכוד לפי המתווה הכללי מגלה כי רצון המתפקדים שבאו להצביע של הליכוד הוא כנראה להעדיף את ערכי שלמות הארץ וערכי הגרסה המסויימת של היהדות שמקדמים ראשיה על פני הערכים הליברליים. במובן זה – הרשימה הצליחה. ה-re-shuffling שנוצר בקרב מרבית חברי הכנסת הוא אפוא לא רק תוצאה של חילופי דורות (שיקול פרקטי), אלא גם תוצאה של שיקולים פרקטיים, המעדיפים את משה פייגלין על פני בני בגין. הגם ששני האישים הללו  פועלים לכיוון אותו ספקטרום ערכי – הראשון בחר בדרך שונה מן השני, שהתבררה כיעילה יותר – והוא הצליח יותר ממנו בבחירות. מרידור, מנגד, לא הפסיד בגלל שיקולים פרקטיים – אלא כי הכיוון הערכי שלו לא התאים לכיוון הערכי של קהל הבוחרים שבא להצביע בפריימריז.

בשלב זה – הבעיה שלי עם התוצאות של הפריימריז בליכוד היא במישור הערכי. בניגוד להחלטה לרוץ ביחד עם ישראל ביתנו (שלדעתי הייתה שגיאה ערכית וגם פרגמטית), אין לי בעיה אינהרנטית עם הליכוד בתור מפלגה פוליטית ואין לי בעיה עם הפריימריז בתור שיטה. אני חולק על הכיוון הערכי שנבחר ברשימה האחרונה – ולכן אני אמשיך לפעול כדי לשנות אותו באמצעים המקובלים, משמע – פעילות פנים מפלגתית וניסיון להשפיע על הרשימה כדי לקדם ערכים ליברליים יותר על פני הערכים הלאומיים שכרגע דומיננטיים. אך כפי שאתם בוודאי יכולים להבין, מי שאינו מסכים עם הערכים – אינו יכול, פרקטית, לקדם אותם. אין דבר אשר הייתי שמח יותר לעשות בבחירות הקרובות מאשר להצביע לליכוד – אך בשלב הזה, כאשר המחלוקת הערכית היא כה עמוקה, ההצבעה לליכוד אינה נראית לי אוטומטית.

לעניין הבנייה בשטח E1: תראו, כאן המקרה מאד פשוט. ערכית – אני מסכים. יש ליישב את הארץ. פרגמטית? מוטב שלא לחרבן מהמקפצה. אני בטוח שהיינו יכולים למצוא תגובה הולמת יותר ומזיקה פחות לפגיעה באינטרסים הישראליים.

לעניין תכנית הסיפוח של שטחי C: גם כאן – הכיוון הערכי נכון. אבל השיקולים הפרקטיים מכתיבים אחרת. ולו רק מטעמים אלו – קשה לי לראות את עצמי מסכים לתכנית הבטחונית שלו.

זו השיטה בה אני מקווה שאצליח לנתח בעתיד מהלכים פוליטיים. אני מקווה שהרציונאל מאחוריה מובן – וחשוב מכך, אני מקווה שגם היישום שלה יהיה פשוט. בעיקר, משום שהיא עוסקת במטריה שבמהותה היא מאד מורכבת – ורק על ידי הפשטת הדברים, אני מאמין שנוכל איכשהו להצליח.

על מדינת ישראל לבחור אם היא כוח כובש או מדינת אפרטהייד [עריכה: 14.7.12]

אזהרה: טקסט ארוך לפנייך. קרא לאט. [הערת מחבר: נוספו תיקוני עריכה לאור הערות שנתקבלו מאז פרסום הפוסט. כדי להישאר נאמן למקור עד כמה שניתן, הוספתי את התיקונים בתחתית, כהערות סוף. סימנתי אותן בצבע.]

הרבה מאד אנשים באינטרנט הפכו בשבוע האחרון למומחים למשפט בינלאומי, על רקע צאתו של דו"ח ועדת לוי. אני כנראה הולך להימנות עליהם עד גמר הפוסט הזה. אבל בניגוד למומחים הרבים שיוצאים בזעקות שבר או בקריאות שמחה למקרא המסקנה של השופט לוי וחבריו השגריר עו"ד בייקר והשופטת שפירא, אני מבקש להתמקד מעט יותר על המשמעות של הדו"ח הזה ולנסות להסביר איך יכול להיות ששני משפטנים יושבים על אותה מדוכה ומגיעים לשתי מסקנות הפוכות. אתם לא תצאו מעודדים מהטקסט הזה.

—

דמיינו שהדין הבינלאומי הוא כביש עם שני מסלולים. שניהם יוצאים צפונה מאותה הנקודה (תורת הפילוסופיה הרואה במשפט ככלי להסדרת התנהגות אנושית ברמה הבסיסית וברמה הלאומית), אך הם מגיעים לשני יעדים אחרים לגמרי, אחד צפון-מזרחית לנקודת המוצא והשני צפון מערבית לנקודת המוצא. המסלול המזרחי הוא מסלול שנכנה אותו "דיני זכויות אדם", המסלול המערבי הוא מסלול שנכנה אותו "דיני מלחמה / משפט הומינטארי בינלאומי". בנקודות מסוימות, שני המסלולים חופפים, והם נוסעים אחד לצד השני ללא תקלות. אך בסופו של דבר, המסלול המזרחי תמיד מוביל אנשים מזרחה, והמסלול המערבי תמיד מוביל אנשים מערבה. והמרחק בין ההסדרים החקיקתיים הסופיים שקובעים שני תחומי המשפט הללו הוא רחוק כמרחק מזרח ממערב.

האנלוגיה למעלה לא תהיה שלמה לפני שנענה לשאלה יסודית אחת ונוספת: איך אנחנו בוחרים באיזה מסלול לנסוע? הרי אם אני רוצה להגיע לדיני זכויות אדם אני צריך לבחור במסלול המזרחי, ואם אני רוצה להגיע לדיני מלחמה, במסלול המערבי. התשובה לא תמיד ברורה, בעיקר משום שלהרבה מאד מדינאים ומנהיגי מדינות אין את הלוקסוס של לבחור לאן הם רוצים להגיע אלא עד שהם ניצבים בפני סיטואציה שמחייבת אותם לבחור איך הם מגיבים – בכוח או ביותר כוח.

בשביל להבין מה החשיבות של הבחירה מין משטר זכויות אדם למשטר זכויות אחר, חייבים להבין מעט מה כל אחד מהמשטרים הללו אומרים.

הנחת היסוד בדיני זכויות האדם הינה שיש לשים את צרכי האדם במרכז ואת ההגנה עליו כערך עליון. תחת דיני זכויות האדם, הפגיעה באדם – באשר הוא אדם – היא הפרת זכות אסורה ומחייבת ענישה. במסגרת עיתות שלום, זוהי המסגרת המקובלת והנפוצה ביותר בדין להסדר התנהגות אנושית. זו המנטליות שמובילה את המחוקקים וארגוני זכויות אדם שונים, וזוהי משימתם: לדאוג לזכויות הפרט. הכלל הוא "בדרך כלל אסור, אלא אם בנסיבות מסויימות מותר." במסגרת זו, לכל אדם יש זכות כמעט-מוחלטת להגנה על חייו, רכושו ועוד שלל דברים אחרים המקובלים על הקהילה הבינלאומית. ראו, לצורך הדוגמה, את ההכרזה לכל באי עולם משנת 1948.[1]

מנגד, הנחת היסוד בדיני המלחמה היא שונה, וכמעט הפוכה. תחת דינים אלו, המתייחסים בעיקרם למדינות, השיקולים של הפרט הם שיקולים בעלי חשיבות פחותה. התפיסה הנוגעת פה היא תפיסה של "מאקרו" – מה מותר למדינה לעשות למדינה[2] אחרת במסגרת לחימה, וכהשלכה מזה – מה מותר לחיילים ולאזרחים של כל מדינה לעשות בשדה המערכה. אילו המלחמה הייתה משחק לוח – דיני המלחמה היו החוקים שלה. הכלל פה הוא הפוך לדיני זכויות האדם, והוא "בדרך כלל מותר, בכפוף למגבלות כוח ואיסורים בודדים." המסמכים המפורסמים ביותר בנוגע לזה הם ארבעת אמנות ז'נבה ו-3 הפרוטוקולים הנוספים להן.

העובדה שיש שתי מערכות שונות עם נקודות מוצא שונות אינה אומרת שהמסקנות שלהן בהכרח שונות. תחת שתי הדינים אפשר לפגוע בזכות של אדם לחיים, לרכוש, לבטחון ולכל זכות אחרת שיש לו. הכללים הללו לא מוציאים זה את זה. דיני המלחמה אמנם מותירים את הריגתם של אזרחים, אך יש ניסיון לאזן את הפגיעה הזו על ידי הגדרת מגבלות, כדוגמת התרת הפגיעה באזרחים רק כנזק משני לתקיפה בעלת תועלת צבאית מובהקת ובתנאי שהאזרחים הם לא מטרת התקיפה.
דיני זכויות האדם, מנגד, אוסרות ככלל על הנכסת אדם למעצר או פגיעה בחופש התנועה שלו, אך הם מתירים מגבלות על החופש של בני אדם לצרכי בטחון ולמידה שאינה בלתי מידתית.
בדיוק כפי שצבאות לוחמים אינם יכולים להרוג אזרחים בסיטונות (אלא רק לוחמים), תחת דיני זכויות האדם, לא כל סיטואציה במסגרתה מת אדם כתוצאה מירי היא בהכרח הפרת זכות ופשע.

יש הרבה משפטנים שסבורים שבמקרים רבים, דיני המלחמה "משהים" את תוקפם של דיני זכויות האדם ואף מחליפים אותם. אחרים סבורים שדיני זכויות האדם תמיד חלים ברקע של דיני המלחמה, אך התחולה שלהם פשוט נחלשת. ויש כאלה שחושבים שדיני המלחמה ודיני זכויות האדם אחד-הם וההסדרים חייבים להיות מתאימים אחד לשני, אבל הם בודדים ולא שווה להתייחס להם. אני נמנה על אלו הסבורים שלרוב דיני זכויות האדם מוחלפים בדיני המלחמה, ועל כן קחו את הדברים שאכתוב בהמשך ברוח זו.[3][4].

דמיינו שאתם יוצאים מנקודת המוצא על הכביש שתיארתי למעלה באמצע הלילה. יש מולכם חושך מצרים, ואתם מתקרבים לצומת בה אתם צריכים לבחור אם ללכת מזרחה או מערבה. בן / בת הזוג שיושב/ת לידכם לא מפסיק לדבר על תכנית ריאליטי שראיתם אתמול, ואתם מפספסים את שלט היציאה והמשכתם לנסוע ישר, מבלי לדעת לאן הכביש יתפתל בעוד כמה ק"מ. איך אתם יודעים על איזה מסלול אתם נמצאים? כאשר אתם על הכביש, אתם מחכים לראות שלט נוסף שמכווין אתכם. אם תראו שלט שאומר "זהירות, דיני מלחמה לפניכם", דעו לכם שהגעתם לממלכת אמנות ז'נבה. במשפטית, השלט הזה נקרא "פרוץ הסכסוך".

איך נראה השלט הזה במשפטית? כמו כל דבר שמעורבים בו עורכי דין, התשובה היא לא חד משמעית. בהפשטה גסה ומבלי להיכנס למלוא הדקויות המשפטיות (תצטרכו לסמוך עליי בקטע הזה), ההחלטה אם אתה במצב של דיני מלחמה היא כזו: כאשר פורץ סכסוך מזויין בין שני צדדים או יותר, שעולה על היקף ועוצמה מסוימת, אנחנו מפעילים את דיני המלחמה. משפטנים, בהיותם משפטנים, יודעים לסווג בדיעבד ולהתווכח ללא הרף על מהן ההגדרות של "סכסוך מזויין", "שני צדדים או יותר", "היקף ועוצמה מסוימת" ועל התנאים השונים, אבל מה שחשוב לכם לדעת הוא שמזהים סיטואציה של דיני מלחמה באמצעות הגיון מעגלי-משהו ש"דיני העימות המזוין זה משהו שחל כאשר יש עימות מזוין."

על רקע הדברים הללו יש להבין את דו"ח ועדת לוי ואת דו"ח טליה ששון שקדם לו. שני הדו"חות בוחנים את המצב המשפטי השורר בשטחי יהודה ושומרון ועזה, ומגיעים למסקנות הפוכות לגמרי. מדוע? מכיוון שהם מסתכלים על השלט שעומד מולם, ולא מצליחים להחליט אם כתוב "דיני מלחמה לפנייך" או "דיני זכויות אדם לפנייך." אחד הכללים שמאפשרים לנו לדעת אם אנחנו מצויים בממלכת דיני המלחמה או לא הוא כאמור מבחן הסכסוך המזוין. אין מחלוקת כי ב-1967 היה סכסוך מזוין. אך יש מחלוקת על התוצאות של אותו סכסוך. אם השטח שעומד אל מול המשפטנים בוועדות השונות הוא שטח אשר ניתן להגדירו ככבוש, אזי עדיין חלים דיני המלחמה – על כל היתרונות והחסרונות שלהם. אם השטח לא כבוש – כנראה שחלים עליו דיני זכויות האדם, על כל היתרונות והחסרונות שלהם.

האמא והאבא של דיני הכיבוש כתת-תחום של דיני המלחמה היא אמנת ז'נבה הרביעית. תכליתה של אמנה זו (על פי דברי הפרשנות של המנסחים) הינה להגן על אזרחים בעיתות מלחמה. אבל היקף ההגנה הוא נושא למחלוקת לא מועטה. אני חושב שהתכלית שלה היא ברורה למדי, והיא נועדה להיות מגן על אזרחים מפני כוח צבאי זר במסגרת עיתות מלחמה. כך, כותבים דברי הפרשנות של האמנה,

"It may be wondered, nevertheless, whether the wording of the title, even now that it has been amended, really reflects the precise purpose of the Convention, which, it must be repeated, is above all concerned with the protection of civilians against arbitrary action by the enemy, and not against the whole series of dangers which threaten them in wartime."

ובתרגום מהיר: האמנה מגינה על אזרחים בעיתות מלחמה מפני פעולות שרירותיות של האויב, לא מפני כל סכנות הלחימה.

ועל מה חלה האמנה? האמנה חלה על אזרחים המצויים במה שמכונה, בלשון משפטית, "שטח כבוש." על מה מהווה שטח כבוש כבר כתבתי פה בהרחבה. אני לא אעתיק את מלוא הטקסט משם, אבל אסכם כי אחד המבחנים המקובלים ביותר כיום להגדרה של שטח כשטח כבוש הוא "מבחן השליטה האפקטיבית", על פיו אם מדינה א' שולטת באופן אפקטיבי על שטחים שנתפסו מידי מדינה ב' ללא הסכמתה, ומדינה ב' לא וויתרה על ריבונותה על שטח זה במסגרת הסדר מדיני סופי בין הצדדים, הרי שהשטח הינו שטח כבוש. לצורך כך, לא נדרשת נוכחות צבאית ממשית של מדינה א' בשטח הכבוש – אלא די בכך שהיא תהיה יכולה לפעול בו כרצונה וללא הפרעה.

דו"ח טליה ששון אינו מתייחס לשאלה האם השטחים הינם כבושים או לא. הוא יוצא מנקודת הנחה שבית המשפט העליון הכריע עבורו וקבע שהם כן. לגישת דו"ח ששון, בית המשפט קבע שהשטחים מצויים תחת תפיסה לוחמתית (שהוא מונח הקשור באופן בלתי-ניתן לניתוק לדיני הכיבוש בדיני המלחמה), וזהו. בזאת מסתיים הויכוח המשפטי המעמיק בשאלה (דו"ח ששון, עמ' 54-55).
דו"ח לוי אמנם מציין (בהגינותו) כי אם השטחים היו כבושים, אזי בזאת מסתיימת משימתו כי אין דרך להצדיק את מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון,[5] אך הוא מתגבר על הקושי הזה על ידי קביעה שהשטחים, ובכן, לא כבושים, וזאת בהסתמך על חוות דעת שנמסרו לעיונו (דו"ח לוי, עמ' 6 ואילך).

כיצד הוא מגיע למסקנה הזו? בהסתמך על סעיף 2 לאמנת ז'נבה הרביעית. הסעיף קובע:

" Art. 2. In addition to the provisions which shall be implemented in peace-time, the present Convention shall apply to all cases of declared war or of any other armed conflict which may arise between two or more of the High Contracting Parties, even if the state of war is not recognized by one of them."

ולנקודה ראשונה זו נתפסים המשפטנים המכחישים את תחולתם של דיני הכיבוש ביהודה ושומרון. בסעיף כתוב " High Contracting Parties ", ובאמנות ז'נבה, " High Contracting Parties " חייבות להיות מדינות. הרשות הפלשתינאית אינה מדינה, ועל כן השטח שלה הוא בהכרח לא שטח כבוש.
לא זו אף זו, טענה שנייה היא כי מאחר והשטח של יהודה ושומרון מעולם לא היה בריבונות לגיטימית של ירדן, גם אי אפשר לטעון שישראל כבשה את השטח מידי ירדן בשנת 1967 והפעילה על ידי כך את תחולת דיני הכבוש מתוקף המלחמה שהיא ניהלה נגדה.
שלישית וחשוב לא פחות – ישראל לא "כבשה" את השטח, היא "שיחררה" אותו והחזירה אותו לשליטתה כדין, כאשר הזכות על המקרקעין הוקנתה לה בהצהרת בלפור ובהתנהגות של הקהילות הבינלאומיות הרבה לפני אמנות ז'נבה. (אגב, את הדברים הללו ועוד כתב השגריר אלן בייקר בבלוג כבר ב-2011. לפני שהוא הגיש את הדו"ח. למי שרוצה למצוא טעם לפגם בוועדה שמסקנותיה לא היו הפתעה לאור חבריה.).

סבורני, עם כל הכבוד, כי שלושת ההנמקות הללו שגויות ומתעלמות מעובדות חשובות עד מאד, אשר הוועדה השמיטה (משיקוליה שלה).
ראשית, הן שגויות כי ישראל הודתה שהיא מפעילה את אמנות ז'נבה במלואן על השטחים כבר בשנות ה-1970, באמצעות הגוף המוסמך שלה (האחראי על המשפט מטעם הצבא, מי שלימים היה נשיא העליון השופט בדימוס מאיר שמגר) (לינק להיסטוריה של הפרקליטות הצבאית).[6]
שנית, הן שגויות כי התנהגותה של מדינת ישראל בשטחה מעידה על כך שהיא מכירה באופיו כשטח כבוש – הוא מנוהל על ידי רשויות צבאיות כדין, ישנה הקפדה (מסויימת) על הוראות האמנה בפועל, וכל התנהגותה של ישראל מכוונת להיות "על פי הדין הבינלאומי הרלוונטי." עצם העובדה שבצה"ל קיים גוף ששמו "המנהל האזרחי" ותפקידו לנהל את חיי האזרחים הפלשתינאים בשטח המוחזק בתפיסה בטחונית ישראלית מהווה ראיה חזקה למדי לכך שאנחנו סבורים שהאמנה חלה (גם אם נטען, פורמאלית, שהיא לא.)
שלישית, הן שגויות כי בית המשפט העליון הישראלי עצמו קבע כי השטח מוחזק וכבוש, בין היתר בבג"צ אלון מורה, בג"צ מגרון, בג"צ גבעת האולפנה, בג"צ בית סוריק (שזכה לדיון ועיון גם ב-ICJ, בתור חוות דעת על עצם חוקיותה של גדר ההפרדה). נכון, טענה זו סובלת מחולשה מכיוון ששופטי העליון אינם עקביים ויש לא מעט פסקי דין בהם טענת המדינה הפורמליסטית לפיה השטח אינו כבוש כי הוא לא נכבש כריבון התקבלה או התקבלה חלקית, אבל אי אפשר להגיד – בשום פנים ואופן – שיש הכחשה גורפת של המצב.
רביעית, הן שגויות כי מרגע שישראל חתמה על אמנת האו"ם וקיבלה על עצמה את ההתחייבויות הנובעות ממנה, היא קיבלה על עצמה את העקרון על פיו אין אפשרות במשפט הבינלאומי לשנות את גבולותיה של מדינה על ידי שימוש באמצעי כוח (אפילו אם אתה קרבן ההתקפה והצלחת להגן על עצמך מפני האויב הפולש). העובדה שהובטח למדינת ישראל שטח מסוים בהכרזת בלפור, אינה מעלה ואינה מורידה מזכותה (או העדר זכותה) "לתפוס" את השטח הזה בכוח. אם אכן סבורה ישראל שנגזלו אדמותיה, ואכן סבורה ישראל שיש לה טענות ראויות וחזקות כנגד שכנותיה שלא כיבדו את ההסכמות אליהן הגיעו – אדרבא, שתתכבד ותתבע אותן לדין ב-ICJ לצורך קביעת הגבולות המוסכמים.
וחמישית, וחשוב מכל, הן שגויות כי האמירה שמדינת ישראל "הייתה יכולה להחיל ריבונות על השטחים אבל בחרה שלא לעשות כן מסיבותיה שלה" הינה הודאה מוחלטת בכך שאין לישראל ריבונות או טענת ריבונות על השטח והיא אינה רואה בו כחלק משטחה הלכה למעשה. אי אפשר להחזיק במקל משני קצוותיו: אם אתה ריבון על אדמותייך, נהג כריבון. אם אינך ריבון – נהג כנאמן, המחזיק את השטח ככובש עד להחזרתו ו/או העברתו לידי הריבון האמיתי.

כל הדברים האחרים שכתובים בדו"ח אינם רלוונטיים מעבר לנקודה הזו. הוועדה עצמה מודה – אם השטח כבוש, חלה האמנה הרביעית, וחל סעיף 49, ואין דרך להצדיק את ההתיישבויות. את המהלך הזה ניסתה הוועדה למנוע על ידי קביעה שהדין החל הוא לא דין המלחמה. וזוהי חולשתו הכה-גדולה של דו"ח וועדת לוי. שהוא לא משכיל להבין שאם אין תחולה לסעיף 49 לאמנה, אז כנראה אין תחולת לדיני המלחמה. ובמקרה כזה, כנראה שיש תחולה לדיני זכויות האדם. ותחת דיני זכויות האדם, המצב של ישראל גרוע אפילו יותר מאשר תחת דיני הלחימה.

המציאות העצובה הינה כי תחת דיני זכויות האדם, אין לכל אדם באשר הוא אדם זכות לחיות בדמוקרטיה. למעשה, גם דיקטטורה כוחנית יכולה להיות ממשלה לגיטימית. זהו המצב במרבית המדינות של יבשת אפריקה, וללא ספק המצב בחלק ממדינות אסיה. אבל משטר זכויות האדם הוא נוקשה יותר בנוגע לפגיעה באזרחים מאשר דיני המלחמה – אפילו אם מדובר על אזרחים שמבחינה אתנית הם לא שייכים לרוב. למעשה, זכויות האדם מגינים במיוחד על אזרחים שמבחינה אתנית הם לא שייכים לרוב.

הבעייתיות הגדולה ביותר של הדו"ח של לוי היא שהיא מנסה להשתמש בכלים של דיני המלחמה בעולם של דיני זכויות האדם. הוא מנסה להצדיק את קיומו של משטר צבאי (המאפיין בדרך כלל מצבים בהם חלה אמנת ז'נבה הרביעית), על מקום בו על פי הדין שהוא עצמו קבע, אין לכך הצדקה. נובע מכך שתחת ההיגיון של לוי עצמו, אסור לנהל בשטחים משטר צבאי. יתרה מזאת, דיני זכויות האדם אוסרים על הבחנה ואפליה אסורה בין קבוצות שונות מרקעים אתניים, דתיים, לאומיים או אפיליה אחרת. למעשה, תחת ההיגיון של לוי, על פיו אין כיבוש, אסור לנהל כבישים נפרדים ליהודים ולפשלתינאים. יתרה מכך, דיני זכויות האדם מחייבים את הריבון הדמוקרטי (ככל שהוא אכן דמוקרטי) גם בשיוויון הצבעה וזכויות. כתוצאה מכך, על פי ההיגיון של לוי – אסור להחזיק מיליוני אנשים ללא זכות הצבעה, ייצוג או בחירה, אסור להפלות בהקצאת משאבים. יתרה מכך, מושכלות היסוד של זכויות האדם הן כי אסור לפגוע בחופש התנועה, בזכות לפרטיות, בזכות לכבוד, בזכות לעבוד, ובכל זכות אחרת שהשלטון הישראלי הצבאי פוגע בה בחייהם של הפלשתינאים. כמו כן, אם חשבתם שיש בעייתיות מובנית בהקמת מאחזים בלתי חוקיים על מקרקעין פרטיים שלא בהתאם להוראות אמנת ז'נבה הרביעית (המאפשרות לצבא להקים מכשולים בשטח כבוש כדי למנוע מן האויב יתרונות גיאוגרפיים), תחת דיני זכויות האדם אסור לפגוע בזכות לקניין ולקבוע תנאים בלתי סבירים למכירת מקרקעין. זה אומר שההתנחלויות הן אולי חוקיות תחת הדין הבינלאומי של דיני מלחמה – אבל יש מצב סביר ביותר שהן בעייתיות מבחינת המשפט הפנימי, וייתכן שהן גם הפרות של זכויות אדם.

אם ניקח את דו"ח לוי ברצינות מלאה, הוא מהווה הודאה מוחלטת שישראל הינה מדינת אפרטהייד. ואת זה לא אני אומר – אומר אייל גרוס, שהוא משפטן בכיר בתחום הזה.[7] והסיבה לכך היא פשוטה. כל עוד מדינת ישראל מחזיקה בשטחים מתוקף דיני הכיבוש, ככוח ומעצמה כובשת, ולא במחזיקה בהם מכוח ריבונותה, מדובר על סיטואציה שמאפשרת לה חופש פעולה גדול יותר והתנהלות כוחנית ודורסנית יותר מול זכויותיהם של הפלשתינאים המוחזקים תחתיה. הגם שכיבוש הוא לא מצב אידיאלי (בטח לא לנכבש), הוא מצב, משפטית, טוב הרבה יותר למדינה הכובשת. וזאת מכיוון שהיא לא מחויבת באותם הסטנדרטים שהיא מחויבת כלפי אזרחיה שלה. היא לא מחויבת לשיוויון זכויות. היא לא מחוייבת להרבה דברים שהיא כן מחויבת תחת דיני זכויות האדם. מובן, כי הרציונאל הזה הולך ונשחק ככל שהכיבוש הולך ונהיה קבוע וארוך יותר, אבל זהו הדין על פניו ובאופן תיאורטי. אך ברגע שהמצב המשפטי מפסיק להיות מצב של כיבוש, על המדינה למצוא טעמים רציונאליים, חזקים ופרטניים להצדיק את הפרותיה הסיטונאיות של זכויות האדם הקולקטיביות של האזרחים הפלשתינאים שהיא אחראית לגורלם. ובנטל הזה אנחנו פשוט לא יכולים לעמוד. מוטב למדינה לחזור לעמוד בחובותיה ככוח כובש ולהתנער ממפעל ההתיישבות מאשר להמתין לפעולות שבאופן בלתי נמנע מופעלות על מדינות אפרטהייד.

זו הסיבה מדוע גם המשך ההתייחסות של דו"ח לוי להסדרים הפרטניים של רכישת מקרקעין והסדרת רכוש הם בגדר ניסיון הירואי לשכנע רבנים להכשיר בשר חזיר. הניסיונות הם נהדרים. המנגנונים המשפטיים הם מצוינים. אבל הם מבוססים על מערכת הדינים הלא נכונה. וועדת לוי ניסתה להגיע לצפון המערב – ומצאה עצמה רחוק, בצפון מזרח. הבחירה שהוצבה בפני וועדת לוי הייתה להכריע בין ארץ ישראל לבין מדינת ישראל, לא פחות. הכרעה כי השטחים הם תחת דיני הכיבוש, משמעה שאסור לנו ליישב את שטחי ארץ ישראל. הכרעה כי השטחים הם תחת דיני זכויות האדם, תוביל באופן בלתי נמנע למסקנה כי ישראל מפלה שלא כדין ושלא בצדק את הפלשתינאים תחת שליטתה – ובסופו של התהליך נאבד את מדינת ישראל.

תמהני עד כמה האנשים שחוגגים ניצחון פירוס בדמות דו"ח לוי מבינים עד כמה הבחירה שלהם בארץ ישראל חורצת את גורלה של מדינת ישראל. בבחירה בין השתיים, אני בוחר במדינה, ולכן קורא להתנער ממסקנות ועדת לוי. לא מכיוון שאני בעד המשך שליטתנו על גורלם של 4 מיליון פלשתינאים, אלא מכיוון שאני חושש לגורלם של 8 מיליון ישראלים. אני מקווה שאחרי דברים אלו, שכנעתי גם אתכם.

אחרית דבר [תוספת עריכה]:
קוראיי בעלי הנטיה השמאלנית בעניינים מדיניים כנראה לא יאהבו את אחרית הדבר שאני מוסיף, אך חוששני כי מקריאת התגובות התקבל רושם שגוי בנוגע לעמדתי.

אינני רוצה שיתקבל הרושם מתום מקריאת הטקסט הזה שאני מתנגד נחרצות להמשך ההתיישבות היהודית בשטחי יהודה ושומרון כמהלך מדיני. אני סבור שברמה הפוליטית ההחלטה הזו צריכה להתקבל על ידי העם היושב בישראל. התנגדותי הינה למצב הנוכחי והיא נובעת מטעמים משפטיים ברורים, ומן הההבנה כי הפרת החוק הבינלאומי הישראלית מבוצעת בצורה גסה ופוגענית. אני סבור כי הזכות ההיסטורית והמוסרית של עם ישראל על אדמותיו ראויה להתייחסות ואי אפשר להתעלם ממנה – ובכך דו"ח לוי צודק בכך שהוא מפנה למקורות היסטוריים המוכיחים את קיומה הלכאורית של הזכות הזו גם במישור המשפטי. אבל, וזה אבל עצום: מדינת ישראל לא הוקמה על בסיס התעלמות מופגנת מן הדין הבינלאומי. היא תוצר של ציות להלכי הדין הבינלאומי שלאחר מלחמת העולם השנייה. ההיסטוריה של ההתיישבות היהודית בארץ ישראל במאה ה-20 מוכיחה, לכל הפחות לדעתי, כי כאשר אנחנו פועלים ביחד עם הקהילה העולמית ולא נגדה, אנחנו משיגים יותר וזוכים לתמיכה גדולה יותר מאשר כאשר אנחנו יוצאים במופגן כנגדה ומתעלמים מבקשותיה. אני לא אומר "תפסיקו לבנות." אני אומר שאנחנו צריכים להיות חכמים יותר, ושעל מנת להמשיך לבנות נוכחות יהודית חזקה בשטחי ארץ ישראל או לפחות בחלקיה, ניאלץ להכיר בכך שעידן הכוחניות וההתעלמות מן הדין הבינלאומי נגמר, ושההתנהגות הנוכחית שלנו לא תוביל אותנו לשום מקום. מוטב, לגישתי, לנסות באמצעים אלו לשמור על אחדות ירושלים, גם אם זה אומר שבסופו של תהליך ניאלץ לוותר על חלקים מנחלת יהודה או הרי שומרון. אנחנו כרגע צועדים במורד משעול שבסופו אין לנו דרך לנצח. Let's cut our losses.

——————————————————————————————-

[1] לגמרי לא רשימה ממצה של זכויות.

[2] או ארגון שאינו מדינה. הרחבה בהמשך [הבהרה: בפוסט אחר].
[תוספת עריכה]: כפי שציינו בפניי נכונה מספר מגיבים בפייסבוק, אמנת ז'נבה היא בעלת מיקוד הרבה יותר "אנושי" מכללים אחרים הנוגעים לעניין זה, דוגמת תקנות האג. התחום הוא כה גדול וכה נרחב עד אשר אין אפשרות במסגרת בלוג לסכם אותו במדויק וללא השמטת פרטים, ולשמור על מסגרת פוסטים קריאה. מלכתחילה הפוסט הזה הוא ארוך הרבה מעל לרגיל (פי 2 כמעט ממה שאני בד"כ כותב) ולא רציתי להלאות את הקורא בעומס מידע. לעיון במסמכים אחרים הרלוונטיים לחתום משפטי זה, אני מציע להתחיל במאגר של הצלב האדום.

[3][תוספת עריכה]: עמדתי האישית בנושא זה היא אחת מ-3 עמדות אפשריות, כאמור, וחוששני שהטעתי אתכם אם גרמתי לכם לחשוב שזו העמדה המקובלת והמצויה בקונצזוס. אמנם אני שותף לגישה זו ביחד עם פרופסורים שונים בתחום, דוגמת ג'נס דיויד אולין (וכנראה שבמידה מסוימנת גם דיעותיו של הפרופ' יורם דינשטיין, שהוא אחד מההוגים הישראלים החשובים בתחום ואחד מהאנשים ה"ניציים" יותר במחנה הדין הבינלאומי), אך גישה זו אינה הדומיננטית. הקונצזוס, ככל שישנו כזה, נוטה ויותר ויותר לכיוון הגישה על פיה ישנה תחולה במקביל של דיני זכויות האדם ודיני המלחמה. זו לפחות העמדה של הועד הבינלאומי של הצלב האדום. ה-ICJ התבטא בצורה דומה ביחס לסעיפים מסוימים באמנות הנוגעים להגנה על זכויות אדם, ומסתמנת מפסיקתו ומחוות דעותיו מגמה על פיה התחולה היא במקביל, אם כי זכויות האדם מוחלשות במעט במצבי מלחמה (למשל, בחוות דעתו על חוקיותם של נשקים גרעיניים, בפסקה 25. זהירות, כמעט 6 מגה PDF. התייחסויות נוספות וחדות הרבה יותר יש, איך לא, בחוות הדעת המייעצת בנוגע לחוקיותה של גדר ההפרדה, בפסקה 106 (זהירות, כ-8 מגה) ובפסיקתו בעניין קונגו-אוגנדה, בפסקאות 216 ואילך).
לקריאה נוספת, מומלץ להריץ חיפושים באינטרנט על היחסים בין IHL ל-IHRL. גוגל הוביל אותי לפה, וזה אומר שאני אבלה את מרבית שעות הבוקר שלי היום מול המסך.

 [4][תוספת עריכה]: אני לא חושב שהניתוח שערכתי לעיל משתנה בצורה ניכרת אם אני יוצא מנקודת הנחה פחות קיצונית מאשר העמדה בה אני מחזיק, על פיה דיני המלחמה אינם מחליפים את דיני זכויות האדם, אך יש לדיני זכויות האדם תחולה מוחלשת. אשמח לביקורת מקצועית בעניין, כבסיס להמשך דו-שיח. להבנתי, אם האיסורים המוטלים על פי דיני הזכויות האדם אינם מוחלטים, אלא נחלשים באופן מובהק וקיצוני במצבי לחימה העולים לכדי עימות מזוין, ושליטתה של ישראל בשטחים מתבצעת בהתאם לכללים של הדין הבינלאומי בעניין דיני מלחמה, הרי שהיא מכובדת לכבד את דיני זכויות האדם של הפלשתינאים מכוח שתי מערכות דינים שונות, ועל כן התנהגותה בשטח צריכה להיות "עדינה יותר" ביחס לפגיעה באורחות חייהם וזכויותיהם. אולם, אין בכך בכדי לקבוע כי עצם הכיבוש אינו חוקי – אלא רק כדי להטיל עליה חובות מוגברות מכוח הדין. במקרה כזה, הבחירה תהיה קצת פחות אקוטית כי התוצאות הסופיות יהיו דומות, אבל שוב – קשה לי לצאת מהכובע של "זה או זה או זה" ולנתח את הדברים אחרים.

[5] כחלק מההגנה שדיברתי עליה לעיל, אמנת ז'נבה הרביעית כוללת בתוכה סעיף, שמספרו הוא 49, שאוסר על הקמת התנחלויות בשטחים הכבושים. נקודה, סוף. דו"ח ועדת לוי מתייחס לסעיף זה וקובע כי המטרה שלו היא להגן על אזרחים מפני גירוש אל תוך שטח כבוש על ידי המדינה הכובשת (מה שגרמניה עשתה ליהודים עם פולין (עמוד 5). הוא אף מצטט את המנסחים של האמנה, ובדבריהם:

" PARAGRAPH 6. — DEPORTATION AND TRANSFER OF PERSONS INTO

OCCUPIED TERRITORY

This clause was adopted after some hesitation, by the XVIIth International Red Cross Conference (13). It is intended to prevent a practice adopted during the Second World War by certain Powers, which transferred portions of their own population to occupied territory for political and racial reasons or in order, as they claimed, to colonize those territories. Such transfers worsened the economic situation of the native population and endangered their separate existence as a race.
The paragraph provides protected persons with a valuable safeguard. It should be noted, however, that in this paragraph the meaning of the words "transfer" and "deport" is rather different from that in which they are used in the other paragraphs of Article 49, since they do not refer to the movement of protected persons but to that of nationals of the occupying Power.
It would therefore appear to have been more logical — and this was pointed out at the Diplomatic Conference (14) — to have made the clause in question into a separate provision distinct from Article 49, so that the concepts of "deportations" and "transfers" in that Article could have kept throughout the meaning given them in paragraph 1, i.e. the compulsory movement of protected persons from occupied territory."

אינני יודע כיצד ועדת לוי הסיקה מסקנה כה מנוגדת לכוונה המפורשת של הסעיף, ועוד לאחר שהם עיינו בכוונת המחברים.

[6] [תוספת עריכה]: לא מעט אנשים הצביעו בפניי על כך ששמגר הכריז על תחולה וולנטארית של ההסדרים הקבועים באמנה הרביעית, ולא על החלת האמנה הרביעית כמלואה על השטח. לכאורה זוהי הבחנה סמנטית והיפר דקדקנית, אך אם ניקח אותה ברצינות, היא קריטית. תחת המצב של "אני מקבל את ההסדרים של האמנה", ישראל יכולה לבחור מה מתאים לה מתוך האמנה ולהגיד שהיא מוכנה להחיל את הסעיפים הללו בלבד על השטח. תחת "אני מקבל את האמנה", היא לא יכולה לעשות את הבחירה הזו והיא נאלצת לקבל את כל הטוב ביחד עם כל הרע. עמדתי בעניין, אשר אינה נתמכת במקורות משפטיים חיצוניים אלא אך ורק על דעתי כאדם ועל מיעוט היכרותי עם התחום, הינה כי מדינת ישראל כפופה בין כה ובין כה לאיסור הקבוע בסעיף 49 לאמנת ז'נבה, בין אם מכוח החלת כלל האמנה או מכוח החלת חלקים ממנה.
הסיבה לכך מורכבת מגורמים רבים, אך די לציין, לגישתי, כי אפילו במסגרת השיח הפנים ישראלי (ולא הקיצוני בו, אלא הלב של הקונצזוס) ישנה הבנה כי לא כל המאחזים וכל ההתיישבויות ביהודה ושומרון הן "כשרות לגמרי" וכי ישנו ספק רב על חוקיותם של יישובים רבים. המחלוקת אינה רק מכוח כך שחלק מהיישובים הם מעבר לקו הירוק – אלא מכוח כך שבג"צ עצמו, בעניין אלון מורה, הבחין בין יישובים אשר לכאורה עומדים בכללי הדין המאפשרים הקמה של מכשולים צבאיים בתוך שטח כבוש לבין יישובים שאינם עומדים בתנאים אלו. אז נכון שאין "smoking gun" שאומר מפורשות "סעיף 49 חל. עכשיו צאו מהשטחים" ברטוריקה המשפטית הישראלית, ואף מנהיג לא נשמע אומר את המילים הללו מפורשות. זה לא גורע – לדעתי האישית, כאמור – מן התחולה הראויה של הסעיף הזה על המצב. גם כאן אשמח לביקורת מקצועית רלוונטית.

[7] [תוספת עריכה]: והוא לא לבד. בין אם תרצו בכך או לא, אנשים דוגמת עו"ד מיכאל ספרד ופרופ' דוד קרצמר הם מומחים בעלי שם לא פחות מאשר השגריר אלן בייקר (גם אם הם מהצד השני של המטבע), והביקורת שלהם מבוססת על אדנים שראוי להתייחס אליה, ולו רק בשביל לעגן טוב יותר את העמדה הישראלית הרשמית הדוחה את הביקורת שלהם. אני אמנם לא הייתי מרחיק לכת כמו עו"ד ספרד ומכנה את הוועדה "מסיבת התה המטופשת ביותר שהייתי בה בימי חיי'" אגב ציטוט עליסה בארץ הפלאות, אבל העובדה שההתבטאויות שלו הן קשות לא גורעות בהכרח מנכונות המסקנה שלו.

הצעת חוק החלת החוק הישראלי על כל היישובים היהודיים בשטחי יהודה והשומרון, התשע"א–2011

מקנן בי חשד כבד כי על אף תפקידה הבכיר בצה"ל, ועל אף שהיא מחוקקת יוזמת ופעלתנית אפילו ביחס לוותיקי המשכן, ח"כ מירי רגב הגישה את הצעת חוק החלת החוק הישראלי על כל היישובים היהודיים בשטחי יהודה והשומרון, התשע"א–2011 בידיעה מלאה כי הוא לא יעבור וכי הוא לא יהיה יותר מאשר כותרת על גבי העיתונים.

מדובר על הצעת חוק שבמקרה הטוב לא תשיג שום השפעה על המצב הקיים, ובמקרה הסביר – תהווה תקיעת אצבע ישירות בתוך עינו של הנשיא אובמה והנפת אצבע משולשת (ביד השנייה) לכיוון הקהילה הבינלאומית. החוק הזה הוא מעשה חקיקה שאין שום אפשרות סבירה שהוא יקנה לישראל יתרונות כלשהם, אך אשר במקביל טמונים בו סיכונים רבים. סבורני, כי אפילו תומכי ההתיישבות חייבים להתנגד להצעת החוק הזו, לא מכיוון שהיא עומדת בחזקת ניסיון כושל להכשיר שרץ, אלא מכיוון שהיא לא יכולה, בשום צורה ודרך, לשפר את מצבה של ההתיישבות אלא יכולה רק להזיק לה.

*** עדכון חשוב: בלחץ ראש הממשלה, דומה כי החוק הזה נגנז. הטעמים לגניזה – דומים להפליא לאלו שאפרט להלן. אני רק מקווה שאני הצלחתי לעשות יותר למען הסברת המניעים מאשר כתבה לקונית ב-Ynet. ***

בטרם אגש לניתוח הטכני של החוק עצמו, אקצר את דבריי כך: מפעל ההתיישבות אינו עומד בכללים של המשפט הבינלאומי. נקודה. סוף. זכותו ההיסטורית של העם היהודי להתיישב בנחלתו ובמולדתו לא הוכרה בערכאות הבינלאומיות, ואנו פועלים, בריש גלי, בניגוד לדין הבינלאומי המקובל. מי שחושב אחרת לא מכיר את הדין. אם אנו מעוניינים להמשיך כך, אל לנו לטעון כי אנו פועלים במסגרת הדין, אלא עלינו לטעון כי הדין שגוי. הטיעון הראשון הוא טיעון משפטי. הטיעון השני הוא טיעון פוליטי. משכך, אם נמשיך למצב את הסכסוך בינינו לבין הפלשתינאים בכלים משפטיים, אנחנו נפסיד בו.

אחר דברים אלו, ניגש לביקורת החקיקה. סעיף 1 לחוק קובע:

"מטרת החוק היא להחיל את החוק הישראלי על כל היישובים היהודיים ביהודה והשומרון."

זהו סעיף שנועד להציב בפני בית המשפט עובדה מוגמרת של מהו רצון המחוקק בבואו להכניס את דברי החקיקה הנ"ל לספרי החוקים של ישראל ולהקשות על פרשנות כנגד כוונה זו. מקורו בהלכה כי פרשנות חוקים במדינת ישראל מבוצעת על סמך תכליתו של החוק, ויש כמוהו דוגמאות רבות בחקיקה הישראלית.

סעיף 2, שנוסחו:

"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בשטחם של היישובים המנויים בתוספת ובצירי התנועה המובילים אליהם, כמפורט בתוספת."

הוא פשוט נוסח זהה לזה הקיים בחוק שסיפח דה-פאקטו את רמת הגולן לשטח ישראל (חוק רמת הגולן), עם השינויים המחוייבים. התוספת, בשלב זה – ריקה.^[1]

סעיף 3, שכותרת הצד שלו היא: "ביטול החלטות ממשלת ישראל", הוא הסעיף שבו נתחיל את הדיון. סעיף 3(א) קובע כי:

" לא תוטל הגבלה על בנייה ביישוב המנוי בתוספת משיקולים מדיניים, אלא באישור הכנסת."

סעיף 3(ב) מבטל את תוקפן של הקפאות בנייה שהתקבלו בניגוד לסעיף 3(א) אף אם התקבלו מוקדם לתוקפו של החוק. סעיף 3(ג) מורה לשר הבטחון לבטל צווי אלוף שניתנו בניגוד לסעיף 3(א). עכשיו, עזבו את השאלה מה זה שיקולים מדיניים. גם אם נסכים על הגדרה של זה, הבעיה שלנו לא מתחילה בכך שהכנסת מכרסמת את סמכותה של הממשלה לנהל משא ומתן מדיני. את זה היא כבר עשתה כשהיא חייבה אותה במשאל עם^[2] כאשר רוצים להעביר ריבונות מידי ישראל לידי גורם אחר כלשהו בשטחי הגולן או ירושלים. הבעיה פה היא אחרת. הצעת החוק הזו לא משנה, אופרטיבית, שום דבר.

ניגש תחילה לשאלה מהו "יישוב יהודי בשטחי יהודה והשומרון"? בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב:

"הצעת החוק, אשר מקורה בשיקולים מדיניים מובהקים, באה לקבוע את חובתה של ממשלת ישראל להחיל את החוק הישראלי על כל היישובים היהודיים בשטחי יהודה והשומרון וכן על כל צירי התנועה המובילים ליישובים אלה, זאת לשם הענקת ביטחון לאזרחים הישראלים המתגוררים בתחום היישובים היהודיים ביהודה והשומרון."

הערה: כל ההדגשות בטקסט זה, לא במקור.

פסקה זו מעוררת אצלי מייד כמה שאלות. החשובה בהן, האם דין אחרון הקרוואנים המוקמים על גבעות טרשים ללא היתר מדינה וללא ידיעתה כדין ערים כמו אריאל? ואם כן – האם ניתן יהיה להרחיב בהרחבה זוחלת את שליטתה של מדינת ישראל על שטחי יהודה ושומרון והשבילים המובילים אל היישובים באמצעות הקמת קראוונים בכל מקום? לכאורה, דומה כי לא לזה התכוון המחוקק. שהרי אם נפרש את החוק כך, ניוותר עם פרשנות אבסורדית על פיה כל אחד מאזרחי המדינה יכול לקבוע עבורה מהן גבולותיה. אבל סעיף 1 קובע מפורשות: "להחיל את החוק הישראלי על כל היישובים". הצעת החוק מנסה לפתור את הבעיה הזו על ידי דחיית מועד הפתרון למועד הכנת החוק לקריאה ראשונה. כך, בהמשך דברי ההסבר נכתב:

" היישובים היהודיים ביהודה והשומרון ותחום השיפוט של היישובים המצויים שם, ייקבע בתשריטים אשר יצורפו להצעת חוק זו בעת הכנתה לקריאה הראשונה. לאור העובדה כי ההכרזה הפלסטינית בוצעה משיקולים פלסטיניים מדיניים ובינלאומיים, שיש לקבל החלטות מסוג זה באופן מיידי, כדי לשמור על האינטרסים הביטחוניים של המדינה, על  אופיים היהודי של היישובים ביהודה והשומרון ועל חיי וביטחון המתיישבים היהודיים באזורים אלה."

אך זה רק מעורר שאלות נוספות. מעיין, אשר ביקשתי את חוות דעתה על טיוטת הטקסט, ציינה (ובצדק) כי כדי שהחוק יהיה רלוונטי, התוספת תצטרך להתעדכן כל הזמן כדי לשמור על עדכניות. היא נגד המהלך כי היא נגד הכשרת התנחלויות בכללי, אני נגד המהלך כי למעשה זה מעביר את הקרב על הלגיטימציה של היישוב מזירת הויכוח של "כן קניתי קרקע / לא קניתי קרקע" לזירת ה"זה לא משנה אם קניתי קרקע, משנה מה הכנסת תגיד לגבי היישוב שהקמתי".

בנוסף, כפי שכבר כתבתי פה בעבר, הרי שלפי הדין הבינלאומי, גם מודיעין-מכבים-רעות היא יישוב שחלקו נמצא מעבר לקו הירוק ולכן, מבחינה משפטית, בנוי על שטח כבוש.
אז לא הרחבתי על האיסור על בניית יישובים בשטחים כבושים כי עסקתי בעיקר בשאלה הפנים-ישראלית של איך אנחנו רואים לנכון לסווג את היישובים שלנו. עכשיו אני סבור שישנו צורך להרחיב מעט על איסור זה כדי להבהיר למה הצעת החוק של ח"כ מירי רגב מפספסת, באופן היסודי ביותר, את הבעיה הטמונה בסיפוח שטחים: היא פשוט לא משנה שום דבר, לא מקדמת פתרון קבע ולא מעודדת התיישבות. ובשביל זה צריך לחזור אחורה לפחות אל שנת 1949, לארבעת אמנות ז'נבה.

האמנה הרלוונטית לעניינו היא אמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949 (Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, להלן: "האמנה הרביעית").[3] אמנה זו חלה על סכסכוכים מזויינים בעלי אופי בינלאומי (ועל הסכסכוך הישראלי-פלשתינאי מכוח החלטה ישראלית שהתקבלה לאחר חוות דעתו של נשיא העליון בדימוס, מאיר שמגר, בתור פצ"ר, להחיל את הדינים הבינלאומיים על הסכסוך), כאשר היא עוסקת, בין היתר, בהגנה של אזרחים בשטחים המוגדרים כ"שטחים כבושים", הם Occupied Territories.

כדאי להבהיר: המבחן האם שטח הינו שטח כבוש או לא, הינו מבחן משפטי לחלוטין והסיווג הוא סיווג משפטי לחלוטין. ככזה, הוא מבחן שלחלוטין אינו תלוי בשם שניתן למצב, שכן מדובר על מבחן מהותי שבוחן את התוכן על חשבון הצורה.

אחד המבחנים המקובלים ביותר כיום להגדרה של שטח כשטח כבוש הוא "מבחן השליטה האפקטיבית", על פיו אם מדינה א' שולטת באופן אפקטיבי על שטחים שנתפסו מידי מדינה ב' ללא הסכמתה, ומדינה ב' לא וויתרה על ריבונותה על שטח זה במסגרת הסדר מדיני סופי בין הצדדים, הרי שהשטח הינו שטח כבוש. לצורך כך, לא נדרשת נוכחות צבאית ממשית של מדינה א' בשטח הכבוש – אלא די בכך שהיא תהיה יכולה לפעול בו כרצונה וללא הפרעה.[4] מבחן זה הינו המבחן המקובל כיום בדין הבינלאומי לקביעת אופיו של שטח כשטח כבוש, והוא החליף, במובנים רבים, מבחנים ישנים יותר, כמו אלו הקבועים בתקנות האג, סעיפים 42-43, שדרשו שתתקיים שליטה בפועל בשטחים כדי להגדירם ככבושים (עדכון עריכה: מקורו של מבחן זה, בניגוד למה שניתן להבין מפסקה זו, אינו באמנת ז'נבה הרביעית אלא בפסיקה שעוסקת במשפט בינלאומי פומבי) כך, לצורך הדוגמה, אם מדינת ישראל שולטת באופן אפקטיבי על רמת הגולן, וסוריה לא וויתרה על טענת הריבונות שלה על שטחים אלו, הרי שבפועל רמת הגולן הינה שטח כבוש תחת הדין הבינלאומי – וזאת חרף העובדה כי ישראל החליטה, חד-צדדית ומיוזמתה, להחיל את הריבונות שלה ואת הדין שלה על רמת הגולן. מבחן זה חל גם על שטחי יהודה, שומרון ורצועת עזה, כאמור, מכוח החלטה ישראלית להחיל את הדין הבינלאומי על המצב עם הפלשתינאים.

עכשיו, הקביעה כי שטח הינו שטח כבוש טומנת בחובה גם משמעויות ערכיות ומשמעויות אופרטיבית, כאשר לעניינו חשובה המשמעות האופרטיבית. סעיף 49 לאמנה הרביעית קובע:

"Art. 49. Individual or mass forcible transfers, as well as deportations of protected persons from occupied territory to the territory of the Occupying Power or to that of any other country, occupied or not, are prohibited, regardless of their motive.
Nevertheless, the Occupying Power may undertake total or partial evacuation of a given area if the security of the population or imperative military reasons so demand. Such evacuations may not involve the displacement of protected persons outside the bounds of the occupied territory except when for material reasons it is impossible to avoid such displacement. Persons thus evacuated shall be transferred back to their homes as soon as hostilities in the area in question have ceased.
The Occupying Power undertaking such transfers or evacuations shall ensure, to the greatest practicable extent, that proper accommodation is provided to receive the protected persons, that the removals are effected in satisfactory conditions of hygiene, health, safety and nutrition, and that members of the same family are not separated.
The Protecting Power shall be informed of any transfers and evacuations as soon as they have taken place.
The Occupying Power shall not detain protected persons in an area particularly exposed to the dangers of war unless the security of the population or imperative military reasons so demand.
The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies."

כדי למצב את הדברים בבירור: ישראל, בלשון האמנה, היא ה-Occupying Power. ועל פי המשפט האחרון בסעיף 49, אסור לה להעביר אוכלוסיה לתוך השטחים שאותה היא כובשת. אז כאשר מישהו מדבר איתכם על כך שההתנחלויות הן בניגוד לחוק הבינלאומי – ב-99% מהמקרים הוא מתכוון לזה.[5]  חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי הקבוע (ה-International Criminal Court), אף קובעת כי העברת אוכלוסיה מסוג זה (של מדינה כובשת לשטח נכבש) מהווה פשע מלחמה, בסעיף 8(b)(viii), כזה שעדיין לא שפטו בגלל אף אחד, אבל שמדיר שינה מעיני בכירים רבים בפוליטיקה הישראלית.

ממשלת ישראל ניסתה לאורך השנים להצדיק את עמדתה בנוגע להקמת התנחלויות תוך שהיא נאחזת, אפוא, בנימוקים אחרים, אשר לגישתה גוברים על האמור בסעיף 49 לאמנת ז'נבה.
כך, היא טענה, כי היישובים הללו הינם חוקיים משום שהקמתם נובעת מצרכים צבאיים, וכי הקמה של מכשולים ארעיים בתוך שטחים כבושים מטעמי בטחון מותרת על פי הדין הבינלאומי מכוח תקנות האג. שריד לזה אפשר למצוא בדברי ההסבר של הצעת החוק של מירי רגב (הדגשתי את זה בפסקה שציטטתי לעיל). עמדה זו הובילה להקמתם של יישובים רבים ביהודה ושומרון, והיא הייתה מקובלת אף על בג"צ. בדרך זו הוכשרו התיישבויות רבות ביהודה ושומרון, אולם המשותף להן הוא שהן הוקמו על מקרקעין שאינם בבעלות פרטית.

ואז הגיע בג"צ דויקאת (בג"צ אלון מורה – תקציר בקובץ doc). כאן, בג"צ קבע כי הצרכים הצבאיים שיש בהקמה של התיישבות חדשה צריכים להיות מובהקים וברורים, ולא די בהקמת התיישבות ולאחר מכן בהכרזה עליה כ"בעלת משמעות וחשיבות צבאית" כדי להצדיק הפקעת מקרקעין בבעלות פרטית. עוד נקבע כי הגשמת חזון ארץ ישראל השלמה – אידיאלוגית – איננו מהווה הצדקה של צרכים צבאיים תחת הדין הבינלאומי. בכך קבע בג"צ קו ברור: מכשולים צבאיים ארעיים המאוכלסים על ידי אזרחי ישראל המקימים ביתם בשטחים מותר, יישובים אמוניים-משיחיים או יישובים אזרחיים שאינם לצרכים צבאיים – אסור.

בכך, בקווים גסים ובהפשטה, החלה ההבחנה בין "התיישבויות חוקיות" ל"התנחלויות בלתי חוקיות". ההתיישבויות החוקיות הינן אלו שישראל הקימה והכשירה מראש, ואילו המאחזים – אלו שהוכשרו (או יוכשרו) בדיעבד.[6] כמעט ומיותר לציין שההבחנה הזו אינה הבחנה המקובלת בקונצזוס העולמי, ודי לעיין בערך של "התנחלות" בויקיפדיה כדי להתרשם על אופי המחלוקת. בית הדין הבינלאומי לצדק (ה-ICJ) אף חיווה דעתו (זהירות – pdf של 8 מגה), בעמוד 51, פסקה 120 לחוות דעתו בעניין חוקיותה של גדר ההפרדה שישראל הקימה ביהודה ובשומרון, כי ההתנחלויות הן בניגוד לחוק הבינלאומי. בהערה יצוין כי חוות דעת זו נעדרת כל תוקף משפטי מחייב, אך היא טומנת בחובה משקל משמעותי בכל הנוגע לטיעונים עתידיים הנוגעים לחוקיותו של מפעל ההתיישבות בפני ערכאות בינלאומית, ומציבה נטל כבד על מדינת ישראל להוכיח כי חוות הדעת המקורית הייתה שגויה.

ונחזור להצעת החוק של ח"כ רגב.

ההצעה מגיעה מנקודת מבט על פיה סיפוח השטחים, כמוה כסוף הכיבוש והתחלת עידן חדש. הנחת היסוד שלה היא שהסיפוח הוא הפעולה המסיימת כיבוש. זוהי הנחה שגויה. מה שהצעת החוק מנסה לעשות היא להתעלם מן המציאות הקיימת כיום על פיה הסיווג של שטח כשטח כבוש מבוצע על סמך מבחנים משפטיים מסויימים, ולקבוע, על סמך מבחנים משפטיים אחרים, כי שטח מסויים אינו שטח כבוש. בפראפרזה על דברי חכמים – ככה לא בונים משפט.

ח"כ רגב סבורה כי סיווגו של שטח ככבוש נובע משאלת החלת ריבונות עליו. הצעת החוק שלה מתייחסת לשטחי יהודה ושומרון ככבושים משום שאין עליהם ריבון – ולא כשטחים כבושים מכוח השליטה האפקטיבית שמחילה ישראל עליהם. לגישתה, החלת הריבונות תסיים את הכיבוש. בפועל – במצב המשפטי הנוכחי – היא לא תשנה במאום את המצב. בדיוק כפי שהגולן, שמצוי בידי ישראל מאז שתפסנו את שטחי יהודה ושומרון במלחמת 1967, ושהוחל בו הדין הישראלי מזה עשרות בשנים, נתפס כיום כשטח כבוש על אף החלת הריבונות – כך יהיה עם אריאל, גוש עציון וכל יישוב אחר שיוחל עליו המשפט והמנהל הישראלי ביהודה ושומרון.

רק משום כך, הצעת החוק של ח"כ מירי רגב נטולה יתרונות כלשהם. היא לא תשנה את המצב לטובה, לא תשנה את המצב לרעה, ולא תשנה את המצב בכלל. זהו דבר חקיקה דקלרטיבי לחלוטין, שאין בו כדי להועיל לאף אחד.

יחד עם זאת, חקיקה מסוג זה תעורר הדים ציבוריים גדולים וכן תגרום לישראל להצטייר – שוב – כמדינה כובשת, נטולת רסן ואחריות, ותביא עלינו עוד פרסום רע ותעודד את מי שאינו נמנה בקרב ידידנו להפעיל עלינו עוד לחץ. זהו מקרה מובהק של אדם שבא לברך, אך מוצא עצמו יוצא מקלל. במילים הבוטות ביותר שאני יכול לחשוב עליהן: הצעת החוק של ח"כ מירי רגב מספקת תחמושת פוליטית ודיפלומטית לאויבי ישראל.

 הצעת חוק זו, בדומה להצעות חוק אחרות ברוח זו, נובעת מן העובדה שמאד לא נוח להיות תומך התנחלויות בדין הבינלאומי. כבר אמרתי לעיל, שהקמת התיישבויות אזרחיות בשטחים כבושים, על פי הדין הבינלאומי, זוהי פעולה שאין לה הגנה, הצדקה או צידוק בדין. אפילו גודלי התומכים שלנו נאלצים לסגת בנקודה הזו ולהודות שאנחנו לא בסדר.

אין אפשרות להכשיר, בדין, את ההתנחלויות, מלבד בדרך אחת ויחידה: הסכם בין הטוענים השונים לריבונות המחלק את שטחי המריבה והתוחם את הגבולות הסופיים בין הצדדים.

מדיניותה של ישראל בהקמת יישובים נועדה לשפר עמדות לקראת משא ומתן זה, בדיוק כפי שעמדתם של הפלשתינאים הדורשת להקפיא את הבנייה בכלל שטחי יהודה ושומרון נועדה לשפר את העמדות שלהם. ההתנהגות של שני הצדדים נועדה להציב עובודת בשטח, ולקבוע גבולות קבע בפועל, אשר המציאות תכפה ותכתיב על הצדדים. בזמן שאנחנו בונים בתים כדי לשמור על כמה שיותר מארץ ישראל בידינו, הם מנצלים את ההפרה הבוטה שלנו של הדין כדי לנגח אותנו בגינויים חריפים במועצות השונות של האו"ם ובגופים בינלאומיים שונים. ישראל מנצלת את שליטתה כדי לקבע את אחיזתה, והפלשתינאים מנצלים את צדקתם-הלכאורית המחוזקת על ידי משפט כדי לקבע את זכותם ההיסטורית להגדרה עצמית.  ובינתיים, זה עובד מציון לשני הצדדים. אבל כדאי שנתנתער מאשליית החוקיות ונבין היטב את מעשינו. רק במבט צלול נוכל להבין כי זכותו ההיסטורית של עם ישראל למדינתו אינה זכות משפטית, ונוכל לפעול לממש אותה בכלים מתאימים יותר, אשר אינם כוללים הצעת חוק שפשוט מתעלמת מן הדין הבינלאומי כי הוא לא נוח לנו.

—-

הערות מחבר:

* אני רוצה להודות למעיין נייזנה על הערותיה על רשומה זו, המוכיחות כי ימנים ושמאלנים יכולים לעבוד ביחד על אף העובדה שהם מגיעים למסקנות הפוכות לחלוטין ביחס לשאלה מה צריך לעשות בהמשך. אם אתם לא קוראים את הבלוג שלה, you're doing something wrong.

[1] אני בכוונה מתעלם ממצבה של ירושלים ברשומה זו (על אף חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל וכן מההכרזות מכוח התקנות לשעת חירום המכריזות דה-פאקטו על סיפוח ירושלים). יש לי אנלוגיה טובה יותר לרמת הגולן ואני ממש לא רוצה להתחיל להסתבך עם הסברים למה חוקי יסוד וחוקים רגילים הם בעלי מעמד שונה ולמה היחס לירושלים הוא שונה.

[2] למיטב ידיעתי, חוק זה הוא הדוגמה היחידה בה ישנו משאל עם מוגדר עם הסדרי עריכה ספציפיים. אשמח לתיקונים.

 [3] אני מפנה במכוון לנוסח האנגלי של האמנה מכיוון שהוא מחייב. התרגום העברי של האמנות אינו נאמן למקור ואינו מחייב.

[4] למקרה שתהיתם – זו גם הסיבה מדוע בג"ץ פסק כי יש לפנות את מגרון ואת גבעת האולפנה מבית אל. הוא שוכנע, על סמך מצגים שהוצגו בפניו בהליך המשפטי על ידי המדינה, כי הבעלות במקרקעין הינה בעלות פרטית, וכי הקמת היישובים בוצעה שלא בהתאם לכל האישורים שנדרשו לביצוע עסקה במקרקעין פרטיים המצויים בשטחי יהודה ושומרון, שלא לצרכים המצדיקים את הקמתן של התיישבויות חדשות ושלא בהסכמתם של בעלי המקרקעין. בג"ץ לא קבע הלכה כי הוא "שמאלן", הוא פשוט קבע כי היישובים נבנו בניגוד לחוק הבינלאומי ושלא בהתאם לנוהל הישראלי המותיר חריגה מדין זה.

[5] ישראל ניסתה להגיב לטענה זו באמירה כי האמנה הרביעית לא חלה על השטחים, בטענה כי השטחים הכבושים לא עולים לכדי ההגדרה הדרושה של "צד לאמנה זו" בסעיף 2 לאמנה הרביעית.  כיום מקובל להניח שטענה זו לא התקבלה, ואפילו בישראל מודים בכך. יתרה מכך, ואף לשיטת המצדדים במבחן לקביעת התחולה של האמנה הרביעית על סמך האמור בסעיף 2 שבה, האמנה הרביעית חלה בשטחים לדעת כל-העולם-מלבד-ישראלים-מסוימים מכוח תפיסה של מצרים וירדן כצד לאמנה (בלי קשר לחוקיות שליטתן בשטח או היעדרה לפני יוני 1967).

[6] זו הייתה אחת הדרכים בהן נקט דו"ח גולדסטון כדי לקבוע כי רצועת עזה עודנה תחת כיבוש ישראלי. מובן כי ישנן גם דעות הפוכות, הסוברות כי נסיגתה של ישראל מרצועת עזה סיימה את שליטתה האפקטיבית והכיבוש בה. ראו למשל את התשובות לשאלות הנפוצות של Human Rights Watch בנוגע למצבה המשפטי של דרום אוסטיה (מלחמת רוסיה-גיאורגיה).

עריכה: תוקנו שגיאות כתיב.

עריכה שנייה: נוספה הבהרה ביחס למקור המבחן לקביעת שטח המצויה בשליטה אפקטיבית כשטח כבוש.

במלחמת התקציב – צה"ל כבר ניצח, אבל רק כי הוא מפחיד את כולנו מה יקרה אם יפסיד

בעקבות הסטטוס שפירסמתי בפייסבוק ביום חמישי, 15.3.2012, שלשונו:

מישהו יכול להסביר לי *למה* צה"ל צריך לרתום עצמו למסע שנוררות בחו"ל שמגייס 26 מיליון דולר "לרווחת החיילים" כאשר תקציבו הוא כשישית מכלל תקציב המדינה?!

 שאל אותי אלעד זמיר, חבר ואיש ליכוד כמוני, למה אני כל הזמן נגד צה"ל. עכשיו, התשובה לזה היא פשוטה ומורכבת כאחד. הגרסה הקצרה והתכליתית של התשובה היא "כי אני פשוט לא סומך על צה"ל שהוא תמיד אומר את האמת." הגרסה הארוכה מצדיקה כתיבה של פוסט בפני עצמה. אז הנה הוא.

חוסר האמון הבסיסי שלי בצה"ל הוא חוסר אמון שטבוע – או לכל הפחות שאמור להיות טבוע – בכל אזרח ליברל המאמין בתפיסה הליברלית. נקודת המוצא שלי הינה ההנחה כי הממשלה ו/או כל מערכת מטעמה אינם יכולים להגביל את החירויות שלי אלא אם אני מותיר להם לעשות את זה. בנוסף להנחה זו יש הנחה שנייה ונגדית, והיא שהממשלה ו/או כל המערכות מטעמה, מצידן, מנסות לגדול כל הזמן ולפלוש לי לתחומי החירות הפרטית, ולכרסם ולאכול עוד קצת ממנה בכל פעם עד שאני מוצא את עצמי בבית האח הגדול. הצבא כבר יכול לכפות עליי גיוס על פי חוק ולקחת ממני 3 שנים, מכיוון שיש חוק שכולנו מסכימים לו שמאפשר לו לעשות את זה – אבל בנוסף לזה, כספי המיסים שלי הולכים לממן את הגוף הזה, ומה שמעצבן אותי באמת זה שהוא ממשיך ולוקח ממני גם כספים ותקציבים תחת איומים שאם לא ניתן לו כולנו נמות.

עכשיו, אמנם אני לא חושד בצה"ל ברמה שיוסי גורביץ חושד בו, ואני לא משוכנע באופן אוטומטי שכל דבר שיוצא לדובר צה"ל מפה הוא דברי הבל ושטות מוחלטים, אבל אני כן לוקח את מה שצה"ל אומר בערבון מוגבל, לפחות בתחום הפיננסי. לצורך כתיבת הפוסט הזה, בדקתי את הזכרון הקצר שלי, ועל ידי חיפוש מהיר בגוגל – שהוא בפירוש לא מקיף ולא ממצה – גיליתי מספר תוצאות. בחרתי מדגם של תוצאות החל משנת 2000 (עת "שלום" שכן בדיוק צה"ל יצא מלבנון ועוד לא הפעיל את מלוא עוצמתו ברצועה ובגדה) ועד היום, ולהלן הממצאים.

בשנת 2000, למשל, רא"ל שאול מופז איים ש"קיצוץ בתקציב הבטחון יביא לפחות בטחון." תזכרו את זה, זה יהיה חשוב להמשך.

שנים בודדות לאחר מכן פרצה האינתיפאדה השנייה. כתוצאה מכך, שנת 2002 הייתה שנת שיא בתקציב הבטחון, לפחות במונחים של תקציבים עד-אז. בכל זאת, היה צריך כסף כדי להילחם בשטחים. אז נתנו.

במסמך שנערך לקראת פאנל בכנס הרצליה של שנת 2003, על ידי צוות שכלל את אלוף (מיל.) יעקב עמידרור, אלוף (מיל.) שלמה ינאי, ח"כ מתן וילנאי, אלוף (מיל.) מנדי מרום, מר משה קרת, אלוף (מיל.) פרופ' איציק בן-ישראל, מר איתמר יער, אלוף (מיל.) אלכס טל, מר מיקי פדרמן, ד"ר אלי לויטה ומר חיים בן-עמי, הוצגו מספר נתונים מדהימים, אשר על פיהם, בשנת 2003:

" בחישוב כולל, ההוצאה לביטחון "ברוטו" על כל מרכיביו ובצירוף כל סוגי המטבע והמקורות בשנות התכנון, היא בממוצע כ-50 מיליארד בקירוב.

לשם השוואה, ההוצאה הכוללת של מדינת ישראל לחינוך בשנת 2003 הינה 24.6 מיליארד שקלים, בתקציב משרד החינוך 31 מיליארד שקלים בצירוף תקציב כל משרדי הממשלה למטרות חינוך, וכולל הוצאות שאינן ממשלתיות.
סך הכל, ההוצאה היא "ברוטו" 40 מיליארד שקלים. "

לשם השוואה, ממשיך הדו"ח, משרד האוצר הציע, בשנת 2004, תקציב בטחון של 32.5 מיליארד שקלים. הצוות גיבש מסקנות והציע תקציב מינימאלי של 35 מיליארד ש"ח. הוא הציע, כדי לגשר על הפער, בין היתר, להפחית ב-15% את השכר במגזר הציבורי. (זה, אגב, בערך התקציב הנוכחי של משרד החינוך).

מספר שנים לאחר מכן, בשנת 2006, במסגרת כהונתו כרמטכ"ל, הציג רא"ל דן חלוץ דרישות תקציביות לרה"מ, שכללו – איך לא – הגדלת התקציב כדי להטמיע את לקחי מלחמת לבנון השנייה, כדי למנוע עוד אסון, בעקבות קיצוץ שבוצע בתקציב בשנת 2005. אמנון ברזילי הצביע כבר אז על מקורות התייעלות אפשריים. אבל זה לא שינה הרבה. תקציב הבטחון הגדול ממילא – גדל עוד קצת.

נדלג קדימה לשנת 2010, אז 60% מאיתנו סברו שהתקציב של הבטחון גבוה מדי. זה לא הפריע לממשלה להגדיל את התקציב באותה השנה, במסגרת ההצבעה על התקציב הדו-שנתי של 2011-2012, לשיא של כל הזמנים. תקציב הבטחון שאושר ב-2010 מהווה כשישית מתקציבה של מדינת ישראל (15 ומשהו אחוז, אם אתם ממש קטנוניים).

זוכרים את רא"ל (במיל') שאול מופז? אז ב-2011, כפרלמנטר ויו"ר ועדת חוץ ובטחון, הוא כבר דיבר אחרת ביחס לתקציב הבטחון. הוא אפילו אמר שהוא גדול מדי וצריך לייעל אותו. אבל אני אתן לנחמיה שטרסלר להסביר למה הוא סיבן אתכם. מיותר לציין – צה"ל קיבל עוד פעם הגדלת תקציב. על אף מחאת האוהלים – תקציב צה"ל חצה את רף ה-55 מיליארד שקל. כמעט פי 2 ממה שהציע האוצר ב-2004. 20 מיליארד יותר ממה שהמומחים הציעו ב-2003. וחרף כל זה, ממש לא מזמן – בינואר 2012, למעשה – הודיע רא"ל בני גנץ על הכוונה לקצץ בתקציב ולבטל את הגדנ"ע. האזרחים נזעקו והזדעקו כנגד גזירה זו. "איך נתכונן לצבא בלי הגדנ"ע?", שאלו. לקח לצבא יומיים למצוא "מענה תקציבי". המענה התקציבי הזה – לפחות לפי הבלוגר עידן לנדאו – הוא בכך שמי שייקח על עצמו את נטל ההכשרה הוא משרד החינוך (בערך באמצע הפוסט, שדן גם בהשלכות המוסריות של המהלך הזה) – ולא משרד הבטחון.

אבל אתם חושבים שבזה זה נגמר? בפברואר איימו עלינו שטייסי חיל האוויר יתאמנו פחות. תא"ל חליווה אפילו אמר שאין לו כסף לטילים. וכל זה ממשרד שתקציבו הכולל – לפי הממשלה עצמה, בעמ' 95 לדו"ח התקציב הדו-שנתי 2011-2012 – הוא 55 מיליארד שקל. לפי תכנון (בעמ' 98). לפני הגדלות בלתי מתוכננות.

אבל זה לא מספיק. בנובמבר 2011, ברק ביקש להגדיל אפילו יותר. בעוד 5 עד 8 מיליארד. כי אחרת לא נעמוד באיומים האסטרטגיים.

אבל יונתן, אתם שואלים, "מה הקשר בין הגדלת התקציב לבין חוסר האמון שלך בצה"ל? איך אתה מגיע מגידול זוחל בתקציב למסקנה שהצבא לא ראוי לאמון?". ובכן – אם צה"ל היה בשנת 2002 בעל תקציב של כ-30 מיליארד שקל, וב-2012 הוא בעל תקציב כמעט כפול מזה, ושיעור האינפלציה אינו 100%, אני יכול להסיק מסקנה לוגית ששיעור הצמיחה של התקציב הוא גדול יותר משיעור ההתייקרויות הריאליות ולפיכך גדול יותר לא רק במונחים אבסולוטיים אלא גם במונחים יחסיים.

מכאן, כי ככל שהאיומים לא גדלו בשיעור דומה, הרי ששיעור גידול תקציב הבטחון אמור לכסות על יותר איומים ממה שהוא כיסה ב-2002, גם אם הוא לא נותן מענה מושלם.

נותר אפוא לבדוק את הטענה שהוצאות הבטחון הישראליות גדלו משמעותית בין שנת 2002 לשנת 2012, שכן בתקופה זו ישראל הייתה מעורבת במלחמה כוללת נגד ארגון צבאי מיומן ומאומן בלבנון, ובאינספור מבצעים רחבי היקף (חומת מגן, קשת בענן, חורף חם, עופרת יצוקה וכל מבצע צבאי גדול אחר שעולה בדעתכם שקשור לשטחים), בפינוי יישובים אזרחיים (ב-2005) וככל הנראה גם בפעולות מבצעיות סודיות מעבר לים (על פי פרסומים זרים וזה). אף נותרו בפני המערכת לא מעט פרויקטים ארוכי טווח ועתירי תקציב, כמו העברת בסיסי צה"ל לנגב (מעט יותר ממיליארד שקלים, לפי תקציב 2010) והשלמת הגדר עם מצרים (שמוערכת, בכ-1.5 מיליארד שקל בתקציב 2010), והשלמת פיתוח מערכות הגנה נגד טילים מבוססות על לייזרים כימיים (בחיי שאני לא ממציא את זה). אבל… תקציב הבטחון של שנת 2012 גדול יותר מתקציב הבטחון של שנת 1999, שנה בה ישראל שהתה 40 ק"מ בעומקה של מדינה זרה והחזיקה כוחות צבאיים הן בגדה, הן ברצועה והן בלבנון, ועוד הייתה נתונה לאיומים מהותיים של ירי תלול-מסלול ארוך טווח של צבאו של סדאם חוסיין.

אז מה נשתנה? ובכן, תקציב הפנסיה גדל. מבערך 4 מיליארד לשנה, ליותר מ-5 מיליארד בשנה (ספר התקציב, בעמ' 103). והוא במגמת גידול. כי הגיל הממוצע בו יוצאים לפנסיה בצה"ל הוא 45 (ספר התקציב, שם). והפנסיה שמשולמת לאנשי צבא היא במקביל למשכורת שלהם, אחרי שהם יוצאים לקריירה שנייה. שוב, בממוצע, לפי נתונים רשמיים של מדינת ישראל עצמה, בגיל 45. אבל הקיצוץ בתקציב הבטחון, כידוע, מאיים על בטחוננו ויוביל לפחות טילים ולימ"חים ריקים. או, לחלופין, הצבא פשוט לא רוצה לפטר כוח אדם ולכן הוא כל הזמן נדרש לתוספות תקציב – לא כדי לממן פרוייקטים, אלא כדי לממן את חייליו והפנסיה שלהם. וכל זאת, אגב, תוך כדי כך שהממשלה עצמה מעריכה שהנזק המצטבר שנגרם למשק הישראלי בגין אי-עבודת כוח האדם המגויס בצבא הוא כ-9 מיליארד שקלים בשנה (שוב, ספר התקציב, בעמ' 103).

וזו בקצרה הסיבה למה אני לא מאמין לצה"ל. כי גוף שמסוגל לאיים על אזרחיו שאין לו מספיק כסף כדי להתמודד עם האיומים שנשקפים להם, כאשר תקציבו מהווה שישית מתקציב המדינה, וכאשר הוא כמעט והוכפל בעשור האחרון, אינו גוף שראוי לאמון, לכל הפחות לא בנוגע לתחומים הפיסקאליים.

הגידול בתקציבים הוא לא זניח. ואלא אם יש משהו שהממשלה מסתירה מאיתנו בכוונה – הגידול באיומים הוא לא כה ניכר. ובדבריו הנכונים עד מאד של אמנון ברזילי:

ואולם, לצה"ל יש כנראה בעיה עם משמעות המילה יעילות. באנגלית משתמשים בשתי מלים שונות שהתרגום שלהן לעברית לעתים קרובות הוא יעילות. האחת היא Efficiency והשנייה היא Effectiveness. עורכי "המילון למונחי צה"ל", שהופק על ידי צה"ל ב-1998, הלכו בדרך הקלה. לפי סדר זה, התרגום של המילה הראשונה לעברית הוא "יעילות" או "נצילות" ואילו המילה השנייה גוירה לעברית כ"אפקטיביות".

כלומר, בצה"ל לא שמעו שאפקטיביות, כפי שמגדירים זאת יועצים ארגוניים, פירושה השגת המטרה כפי שנקבעה. למעשה, ההבדל בין שתי המלים הוא כל ההבדל שבין ארגון מצליח לבין ארגון כושל. בצה"ל יש הרבה מערכים יעילים. אולי כולם. אך השאלה שצה"ל מסרב לברר היא אם קיום המערכים משיג את המטרה העליונה שקבע לעצמו צה"ל. אולי הם בכלל לא נחוצים ועצם קיומם מהווה בזבוז כספים ומשאבים? אולי מוטב היה לבטל מערכות בלתי נחוצות ובזבזניות כדי שאת התקציב המתפנה יוכל צה"ל להשקיע באימונים כדי שבסופו של דבר הצבא יהיה אפקטיבי? קרי, ישיג את מטרותיו הצבאיות.

אני אישית סובל מבעיה. כשמישהו משמיט ממני מידע רלוונטי בתחום אחד – אני מתקשה להאמין לו בתחום אחר. ואם אני משוכנע שצה"ל לא אומר את כל האמת בנוגע לעניינים הכספיים שלו – יש לי סיבה טובה להניח שהוא מסתיר את האמת גם בנושאים אחרים. אז זאת הסיבה שאני "נגד צה"ל." כי החל משנת 2000 ועד היום, הוא נתן לי הרבה מאד סיבות לאשש את שתי הנחות היסוד שלי, על פיהן אני אמנם רשאי לעשות מה שבראש שלי – אבל הממשלה וזרועותיה לא יבחלו באמצעים כדי לצמצם עוד קצת את החופש שלי ולהגדיל את עצמה על חשבוני.

אחרית דבר:

ייתכן והפוסט הזה יום אחד יחזור וירדוף אותי, במיוחד לאור העובדה כי אינני מסתיר את שאיפותיי הפוליטיות ארוכות הטווח. אין לי ספק כי הוא מצטייר ככזה המבקר בצורה קשה את התנהלות המערכת, ואני יודע שהמערכת לא אוהבת ביקורת. אבל אני נחוש בדעתי שהעובדה שאני חבר במפלגת השלטון איננה צריכה לגרוע מן היושרה הפנימית שלי, ואם אני חושב שמשהו מתנהל בצורה לא נכונה, דווקא משום שאנחנו אלו האחראים על כך – חובתי לדבר היא כפולה ומכופלת. אז אני מודה לך, אלעד, על כך שנתת לי זרז שבעקבותיו ישבתי ופרסתי בצורה סדורה את נימוקיי בפעם הראשונה. אני בטוח שזה יוביל לשיח פרודוקטיבי.

עריכה: תוקנו שגיאות כתיב.

נו, באמת…

יש מעט דברים שמצליחים לתפוס את תשומת הלב השלי בחדשות שמעצבנים אותי באמת. הפעם זאת ידיעה קטנה בעיתון על מספר פליטים סודנים שברחו מן הרצח בדארפור והגיעו לארץ בתקווה לחיים טובים יותר – ורשויות המדינה מוצאות לנכון לכלוא אותן בכלא במעצר מנהלי ללא הגבלת זמן כי הם מהווים סיכון בטחוני.

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3336274,00.html

שלא תבינו אותי לא נכון, חס וחלילה, הסתננות לתוך מדינה ריבונית ומבלי לעבור בצינורות המקובלים הינה עבירה פלילית ומסוכנת מאד מבחינה בטחונית, אבל הייתי מצפה שדווקא בתור מדינה שקמה על רקע סיטואציה קשה שבה נטבחו מיליוני על לא עוול בכפם להפגין משהו קצת יותר ממעצר מנהלי עד תום הליכים – שלא מתנהלים בינתיים משום סוג שהוא כנגדם נכון לעכשיו – של 250 פליטים סודנים.

במגילת העצמאות של מדינת ישראל כתוב בלשון זו:

 "השואה שנתחוללה על עם ישראל בזמן האחרון, בה הוכרעו לטבח מיליונים יהודים באירופה, הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על-ידי חידוש המדינה היהודית בארץ-ישראל, אשר תפתח לרווחה את שערי המולדת לכל יהודי ותעניק לעם היהודי מעמד של אומה שוות-זכויות בתוך משפחת העמים."

 מה שמוכיח כי מדינת ישראל מודעת לקיומה הייחודי שנובע בחלקו כתוצאה מהשואה האיומה שעשו בנו הגרמנים. אנו מודעים למה שנקרא במשפטים "ייחוד העילה" של המקרה, ומתייחסים אל זה בתור אירוע ייחודי בהיסטוריה ולא בתור משהו כללי.

 מאוחר יותר במגילה, לקראת הסוף, כתוב כי:

 "אנו מושיטים יד שלום ושכנות טובה לכל המדינות השכנות ועמיהן, וקוראים להם לשיתוף פעולה ועזרה הדדית עם העם העברי העצמאי בארצו. מדינת ישראל מוכנה לתרום חלקה במאמץ משותף לקידמת המזרח התיכון כולו."

 אז נכון, סודן היא לא בדיוק במזרח התיכון. היא יותר בכיוון של אפריקה התיכונה. אבל המיקום הגיאוגרפי מעולם לא מנע ממדינת ישראל לשלוח כוחות להעלות ולעזור ליהודים – היינו שם כשהעלייה מאתיופיה החלה באמצעים לא כשרים, חתכנו דרך שטחן הריבוני של ארבע מדינות כדי להגיע לחטופינו באנטבה, הרמנו בניינים שלמים מההריסות כדי לחלץ יהודים בארגנטינה והצלחנו להחדיר שליחי סוכנות לרוסיה הקומוניסטית ולהכניס מרגלים לתוך לב לבה של המפלצת האדומה ולהוציא משם מידע שעלה לחלק מאנשינו בחייהם, ולהחדיר מסרים פוליטיים שעלו לחברי כנסת שלנו לשעבר בחיים בכלא.

 אלא שקצת לפני זה המגילה כוללת פסקה מדהימה שכל מה שצריך לעשות הוא לקרוא אותה ולעמוד על ההבדלים בין המצוי והרצוי. בלשון הגימטריה, אגב, ההבדל הזה הוא כ-ס-ף…

 "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה  נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות. מדינת ישראל תהא מוכנה לשתף פעולה עם המוסדות והנציגים של האומות המאוחדות בהגשמת החלטת העצרת מיום 29 בנובמבר 1947 ותפעל להקמת האחדות הכלכלית של ארץ-ישראל בשלמותה."

 מדינה שקמה מתוך שואה, שכל אסטרטגיית ההסברה שלה מבוססת על Never Again לא יכולה להרשות לעצמה להגיע למצב בו היא שותקת אל נוכח השמדת עם – במיוחד לא כאשר העם המשמיד הוא באופן מקרי לחלוטין בן אותו דת שמנסה להרוג את כל תושבי ישראל כולה, המוסלמים הקיצוניים.

 אני לא אומר שאנחנו צריכים להכניס את האנשים האלה בצורה חופשית למדינת ישראל ולקבל את כולם באשר הם – בכל זאת, אני עדיין לא אידאליסט חולמני שמתקיים בשיר של ג'ון לנון – אלא רק אומר שמן הראוי שמדינת ישראל תעשה משהו קצת יותר רציני מ-"פויה, זה דבר רע מה שהמוסלמים עושים שם", וגם אם זה ינבע מתוך מניעים אינטרסנטיים, אנוכיים ושפלים.

מה הכוונה? אז קודם כל ניתן להסתכל על המצב מבחינה פוליטית בינלאומית – ההסברה של המדינה הזאת לא מתפקדת, ויש במצב בדארפור הרבה מאד נקודות שניתן היה לנצל לטובתנו. ההוכחה כי המוסלמים הקיצוניים הם בעיה עולמית והנטיות הפסיכוטיות של הפנאטים שלהם הם בתפוצה עולמית היא נטל שמוטל עלינו, בתור עם שעבר שואה ונשבע לעולם לא לתת לזה לקרות שוב, אם אנחנו באמת רוצים לקיים את הביטוי Never Again בצורה שתחייב את שאר העולם לעשות כן. מבלי תקדים מחייב של העם שעבר את השואה – מדוע שעמים אחרים ישימו עלינו בכלל? הקרקע המוסרית העליונה שלנו בתור מדינה ובתור עם מתבססת באופן מוחלט על קיומו של קוד מוסרי עליון שמחייב את מדינת ישראל ואת נבחריה, וללא קיומו של Never Again באופן מוחלט אלא הפיכתו לביטוי שיש בו סייג – Never Again to the Jews – מחליש את עמדתנו המוסרית ביחס לעמים כמו ארמניה, כורדיסטן ועוד שאר מיעוטים שהיו יכולים להימנות בקרב תומכינו ההדוקים ביותר, אילו רק היו לנו את הביצים לקיים את מה שאנחנו הבטחנו לעצמנו ולבנינו ולבני בנינו לאחר השואה – כי דבר כזה, שנית לא יקום.

 ובכן חבר'ה, הדבר הגיע וקם. ואיפה העולם? מסתתר באיזו פינה ומחפש סיבות למה אי אפשר לקלוט סודנים. ומדינת ישראל, מדינת המהגרים הגדולה ותקוות הפליטים באשר הם לקיום עצמאי? היא קולטת אותם, את הפליטים, הישר למערכת הכליאה, באגפים הבטחוניים, שם מחנכים את ילדי אלו שתלו בנו את תקוותיהם לשנאת חינם ומלמדים אותם את האמצעים הדרושים להשמדה ולביצוע פיגועים על ידי כליאתם ביחד עם אסירים בטחונים מסוכנים.

 אז אני יושב וקורא את מגילת העצמאות ואת היסודות שעל בסיסם קמה המדינה הזאת, וכל מה שיוצא לי, מהלב ומהבטן, זה: נו, באמת…